상표법 제35조 동일자 경합 추첨제도의 의의와 한계 - 357 - 다. 조문으로는, 같은 날 출원한 둘 이상의 출원인 전원이 각 출원에 관하여 서로 동의하고 각 상표의 사용으로 수요자가 출처를 오인·혼동할 우려가 없다고 인정되는 경우 각 출원인 이 그 경합하는 지정상품에 관하여 상표등록을 받을 수 있도록 하되, 동일한 상표를 동일한 상품에 사용하는 경우를 제외하는 단서를 제35조 제2항에 두는 방안을 생각해 볼 수 있다. 다만 혼동 우려를 심사할 자료의 범위와 절차, 부분거절제도 아래 제35조 제3항의 의제효 와의 정합성을 함께 정리하여야 하므로, 이 단서의 신설은 의제효 정비와 맞물려 이루어져 야 할 것이다. 여기서 같은 날 경합한 출원이 이미 동일·유사로 인정되었는데도 다시 혼동의 우려를 따 져 병존 등록을 허용하는 것이 선출원주의의 일관된 판단과 어긋나지 않는지 의문이 들 수 있다. 그러나 두 판단은 묻는 바가 다르다고 보아야 한다. 제35조가 선출원주의를 적용하며 묻는 동일·유사는, 상표와 상품을 외형으로 대비하여 평균적 수요자를 기준으로 출처혼동의 추상적 가능성을 가리는 정형적 판단이다. 이에 비하여 병존 등록의 출구에서 묻는 혼동은, 경합 출원인 전원의 동의를 전제로 지정상품의 감축이나 거래채널, 사용태양의 제한과 같은 구체적 조건을 반영하여 실제의 출처혼동이 남는지를 가리는 개별적 판단이다. 추상적으로 유사하더라도 그러한 조건 아래에서 구체적 혼동이 회피된다는 것은 서로 모순되는 것이 아니다. 실제로 우리 상표법도 제34조 제1항 제7호 단서와 제35조 제6항을 통하여, 선출 원 상표와 유사하더라도 그 상표권자의 동의가 있으면 등록을 허용하는 길을 이미 열어 두 었다. 병존 등록의 출구는 그러한 동의에 의한 등록의 논리를 추첨에 앞선 협의 단계로 옮 긴 것일 뿐, 유사 판단을 뒤집거나 무력화하는 것은 아닐 것이다. 다. 동의 거부 효과의 제한적 조정 추첨에서 선정되지 못한 출원인은, 추첨으로 정해진 자가 동의를 거부하면 그 경합 부분 에 관하여 등록받을 길이 사실상 존재하지 않는다. 이에 추첨으로 정해진 자가 동의를 거부 하더라도 그 거부가 구체적인 혼동의 우려나 정당한 영업상 이익으로 설명되기 어려운 때 에는 제35조의 동일자 경합 거절이유가 해소된 것으로 보아 비선정 출원인의 병존 등록을 허용하는 조정을 생각해 볼 수 있다. 이 조정은 추첨으로 정해진 자에게 동의를 명하거나 그가 동의한 것으로 의제하지 않는다. 그의 거부에도 불구하고 거절이유의 해소 여부를 다 시 판단할 뿐이므로, 그는 추첨의 결과대로 등록을 받고, 다만 그 등록이 비선정 출원인의 병존 등록을 가로막는 효력만이 제한된다. 당사자 사이의 사적 계약은 그대로 두고 공법상 등록요건의 해소 여부만을 가린다는 데에 그 성격이 있다.56) 관련하여 특허법상 통상실시
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