법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 358 - 권 허락의 심판을 참고할 수 있다. 특허법은 이용·저촉관계에서 통상실시권의 허락에 이르 지 못한 경우 심판으로 그 허부와 범위를 정하도록 하여, 사적 협의의 결렬을 공적 절차에 서 조정한다.57) 다만 제138조가 권리 발생 후 그 행사 단계의 결렬을 조정하는 데 비하여, 본고에서의 제안은 권리를 설정하는 단계의, 그것도 선출원주의로 우열을 가릴 수 없는 마 지막 단계에 한정된다는 점에서는 차이가 있을 것이다. 조정을 구할 수 있는 자는 비선정 출원인에 한정되고, 추첨으로 정해진 자가 자신의 등록을 넓히려고 이를 원용하는 것은 예 정되어 있지 않다. 동의 거부의 부당함은 사실관계에 비추어 판단하여야 하므로, 주장과 증 명이 충분히 이루어질 수 있는 거절결정 불복심판의 단계에서 다투게 하는 편이 타당할 것 이다. 한편 심판관의 판단이 혼동 유무에 관한 일반적 재량으로 흐르지 않도록, 그 심도 각 요 건으로서 좁혀 두어야 한다. 먼저 비선정 출원인은 지정상품의 감축·세분, 거래채널이나 유 통경로의 제한, 표장 사용태양의 한정과 같이 구체적 혼동을 피할 수 있는 조건을 스스로 제시하여야 하고, 그러한 조건 아래에서도 출처의 혼동이 남는다고 인정되면 심리는 더 나 아가지 않는다. 그 조건이 갖추어진 때에 한하여, 추첨으로 정해진 자의 동의 거부가 구체 적 혼동의 우려나 정당한 영업상 이익으로 설명되는지를 따지되, 이때 그가 그동안 쌓은 사 용·신용·투자·거래관계와 같은 이익도 함께 살펴보아야 한다. 이에 거부가 오로지 경합자의 시장 진입을 막으려는 데 있을 뿐 달리 설명되지 않음이 객관적 자료로 드러나는 때라야 그 부당성을 인정할 수 있고, 그에 이르지 못하면 거부는 존중되어야 할 것이다. 다만 지역 을 나누어 사용하자는 제한은 우리 상표권의 효력이 전국에 미치므로 등록된 권리의 범위 를 제한하는 것으로 곧바로 반영되기 어렵고, 사법상 공존조건의 참고자료로만 고려될 수 있다. 이렇듯 요건과 입증의 부담을 비선정 출원인에게 부담케하여, 조정이 심사관·심판관 에게 혼동 여부를 가늠는 일반적 권한을 부여하는 것이 아니라, 거부가 자의에 가까운 예외 적 사안만을 가려내는 좁은 통제로 기능하게 하여야 할 것이다. 또한, 사용과 신용의 형성 이라는 요소도 누구에게 등록 가능한 지위를 줄 것인지를 정하는 우선자 선정의 기준이 아 니라, 동의 거부가 자의에 가까운지를 판단하는 기준으로 여겨져야 한다. 추첨으로 정해진 56) 공존동의의 사법상 계약으로서의 성질과 심사절차상 공법적 성질에 관하여는 남영택·유지선, 앞의 논문, 18~19면 참조. 같은 글은 공존동의의 합의를 사적자치에 따른 사적 계약으로 보면서도, 지식재산처에 그 동의의사가 확인된 단계에서는 등록결정을 목적으로 하는 행정요건적 사인의 공법행위에 해당한다고 본다. 공존동의계약이 민법상 사적 계약이나 그 동의서를 지식재산처에 제출하는 행위가 사인의 공법행 위에 해당한다는 점은 김원오, 앞의 논문, 209면도 같다. 57) 특허법 제138조.
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