법조 제75권 제3호(통권 제777호) 비교법연구 - 400 - 정서는 작성자의 전문적 판단을 내용으로 하는 전문증거로서 제315조 제3호의 고도의 신 용성이 정황적으로 보장되는 문서에 해당한다고 보기 어렵다는 비판이 제기되어 왔다. 이후 2016년 형사소송법 개정은 제313조 제3항을 신설하여 ‘감정의 경과와 결과를 기재한 서 류’에 대해서도 같은 조 제1항·제2항을 준용하도록 함으로써, 감정인이 공판준비 또는 공판 기일에서 그 성립의 진정을 인정하거나 과학적 분석결과에 기초한 객관적 방법으로 성립의 진정이 증명된 경우 감정서의 증거능력을 인정하는 근거를 명시하였다. 이를 대만 개정 형 사소송법 제206조 제3항·제4항과 비교하면, 대만은 감정인의 법정 출석과 교차신문을 원칙 적 요건으로 명시한 반면, 한국은 감정인의 성립 진정 인정만으로 증거능력을 인정하는 구 조를 취하고 있어, 피고인의 반대신문권 보장 수준에서 양국 간 차이가 존재한다. 물론 한 국법상으로도 피고인·변호인은 감정인신문 신청 등을 통하여 감정서의 신빙성을 다툴 수 있으나, 감정인의 법정 출석과 구두설명을 원칙적 요건으로 명문화한 대만 개정법과 비교하 면 제도적 보장 방식에는 차이가 있다. 헌법상 공정한 재판을 받을 권리(헌법 제27조)의 핵 심 내용인 반대신문권의 관점에서 볼 때, 한국 형사소송법상 감정서 증거능력 체계가 피고 인의 방어권을 충분히 보장하는지에 대한 비판적 검토가 필요하다. 의료감정의 실무상 현황 과 증거능력 관련 쟁점에 관하여는 국내 학술문헌에서도 다수 검토된 바 있다.18) 라. 감정인의 법정 출석 의무와 강제 가능성 한국은 감정인에 대하여 형사소송법 제177조에서 증인신문에 관한 제12장의 규정을 준 용하되, 구인에 관한 규정은 제외함으로써 감정인을 구인(拘引)할 수 없도록 하고 있다. 대 법원 2024. 10. 31. 자 2023모358 결정은 경험한 과거의 사실을 진술할 지위에 있지 않 은 순수한 감정인에 대하여는, 그를 증인 또는 감정증인으로 소환하였더라도 증인과 달리 불출석에 대한 제재로 과태료를 부과할 수 없다는 점을 명확히 하였다.19) 구인과 같은 직 접적 신체강제 수단은 물론 과태료 부과도 허용되지 않는다. 즉 감정인의 법정 출석을 강제 할 실질적 수단이 없다. 대만 개정법 제199조 역시 ‘감정인은 구인할 수 없다(鑑定人，不得 拘提)’고 명시하고 있어, 한국과 대만 모두 감정인의 법정 출석을 직접적인 신체강제로 확보 18) 이찬양, “신속성 시각에서 의료감정과 법원의 합리적 관계 구축에 관한 민사소송법적 소고”, 법조(제75 권 제2호), 법조협회(2026), 363~400면; 김기홍, “의료분쟁조정법상 조정제도와 감정의 역할”, 仲裁硏究 (제30권 제1호), 한국중재학회(2020), 185~198면 참조. 19) 대한민국 형사소송법 제177조: “감정에 관하여는 제12장(구인에 관한 규정은 제외한다)을 준용한다.” 순 수한 감정인에 대한 불출석 제재(과태료) 불가에 관하여는 대법원 2024. 10. 31. 자 2023모358 결정 참조.
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