비영리법인 설립허가주의의 합헌성 검토 - 45 - 인격 취득을 추가로 규제한 것은 결사 자체에 대한 공법적 금지를 사법적으로 뒷받침한 것 에 불과하다.18) 반면 우리 법에는 그러한 사실상의 단체금지가 존재하지 아니하고 오히려 비법인사단이 정면에서 승인되어 있다. 이러한 상황에서 설립행위에는 이미 법인의 설립, 즉 법인격의 취득이 그 효과의사에 포함한다고 봄이 상당하다. 그러한 한 주무관청의 허가 는 바로 그 효과의 발생을 저지하는 사유를 제거하는 기능을 할 뿐이다. 그렇게 이해하여야 허가를 받지 못한 비법인사단과 설립 중 사단・재단의 특수한 지위도 설명할 수 있다. 사법 인의 설립행위는 사적 자치의 발현으로서 법률행위, 법인격은 그 법률행위적 효과이고, 그 러한 한 주무관청의 설립허가는 강학상 인가일 수밖에 없는 것이다. 판례도 같다. 판례는 정관변경허가가 강학상 인가임을 분명히 하고 있는데,19) 정관은 그 자체 설립허가의 심사 대상이고 판례는 설립허가와 정관변경허가의 법적 성질이 같다고 전제하므로 설립허가에 대하여도 같은 입장이라고 봄이 상당하기 때문이다. 즉, 판례는 민법 제32조의 허가를 강학 상 인가로 보면서 극도로 넓은 재량을 인정하고 그 결과 재량통제를 광범위하게 포기하고 있는 셈이다. (2) 오늘날 우리 민법학에서는 비영리법인 설립에 관하여 허가주의, 인가주의, 준칙주의 의 세 대안이 논의되곤 한다. 그러나 민법 제정 당시만 하더라도 ‘인가주의’는 없었고, 허가 주의, 준칙주의 및 자유방임주의가 논의되었다.20) 각각 ‘Konzessionssystem’, ‘Normativsystem’, ‘System der freien Errichtung’의 역어로서 국제적으로도 통용되는 세 구분이다. 그중 허가주의는 앞서 본 바와 같이 본래는 특허주의, 법인격의 부여를 법률 행위의 효과가 아닌 국왕의 특권 부여로 보는 관점에서 비롯한다. 이때 사인(私人)의 설립행 위는 우선은 특허 신청이다. 그러나 사법인의 설립 자체는 법률행위의 결과로 보는 오늘날 이는 널리 행정처분을 요구하는 경우를 가리키고, 이때 행정처분은 강학상 인가이며,21) 위 신청도 인가 신청이다. 준칙주의는 그사이 회사에 대하여 전세계에서 관철된, 행정청의 처 분 없이 곧바로 등기할 수 있고 그로써 법인격을 취득하는 접근을 말한다. 자유설립주의는 (등기할 수는 있되) 등기할 필요 없이 실질을 갖추면 이미 법인격을 취득하는 법제이다. 18) Vormbaum, 앞의(주 14), S. 28~29. 19) 대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810 전원합의체 판결. 따라서 설립행위의 하자를 이유로 인가취소 또 는 무효확인을 소구할 법률상 이익은 없고 민사소송으로 설립무효의 확인을 구하여야 한다고 한다. 20) 민법안심의록, 앞의 책(주 13), 28쪽. 21) 때문에 인가를 요구하는 독일민법상 재단법인 설립에 대하여도 ‘Konzessionssystem’이 채택되어 있다 고 설명한다. 서울행정법원 2025. 12. 29.자 2025아12945 결정은 특허주의는 특별법제정이 필요하다 는 태도라며 허가주의와 구별하나, 그러한 의미의 특허주의를 별도의 범주로 둘 필요는 없다.
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