비영리법인 설립허가주의의 합헌성 검토 - 47 - III. 비영리사단의 설립에 있어 허가주의의 위헌성 검토 1. 결사의 자유의 헌법적 의의 민법은 사단과 재단의 설립을 하나의 조항에 묶어서 규율하고 있다. 그러나 비영리사단의 설립과 재단의 설립은 비교민법적으로도, 헌법적으로도 구별된다. 그중 비영리사단의 설립 은 헌법적으로는 우선은 결사의 자유 문제이다. 비영리사단의 설립허가부터 본다. 헌법 제21조 제1항은 모든 국민에게 결사의 자유를 보장하고, 제2항은 이에 대한 “허가” 를 부인한다. 또한, 헌법 제8조가 정당의, 제33조 제1항이 근로자의 단결권, 즉 노동조합의 조직과 활동을 헌법적으로 보장한다. 비교헌법사적으로 결사의 자유는 결코 오래된 권리가 아니다. 1789년 프랑스 인권 및 시 민의 권리 선언(Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789)에는 사 상 및 표현의 자유는 언급되어 있으나 결사의 자유는 언급되어 있지 아니하고,27) 1791년 미국 연방헌법 수정 제1조는 집회의 자유(the right of the people peaceably to assemble)를 언급할 뿐 결사의 자유는 언급하지 아니한다. 결사의 자유가 실정화된 것은 “독일인은 사단(Vereine)을 형성할 권리를 갖는다. 이 권리는 어떠한 예방적 조치에 의하여 도 제한될 수 없다”고 정한 1849년 독일제국헌법 제162조에 이르러서이다. 독일과 프랑스 에서는 바로 그 얼마 전까지, 또는 그 이후에도 한동안, 국가만이 그 영토 내의 배타적 단 체(Exklusivverband)이고, 국가와 국민 사이에는 어떠한 부분 단체의 매개도 인정할 수 없 다는 이유에서 자유로운 결사, 사단(Assoziation)을 금압하였기 때문이다.28) 이러한 결사, 사단에 대한 금압은 무엇보다도 정치적 결사, 전형적으로 정당과 노동조합 에 대한 것이었다.29) 정치적으로 중요하지 아니한 일반적인 사단은 국가의 (승인과 법인격) 27) “모든 정치적 결사(association politique)의 목적은 인간의 자연적이고 소멸할 수 없는 권리를 보전함 에 있다. 그 권리란 자유, 재산, 안전, 그리고 압제에 대한 저항이다”라고 정하는 제2조에서 “정치적 결 사”는 국가와 같은 정치적 공동체를 말하고, 정당 기타 부분단체를 포함하지 아니한다. 28) 이에 관한 상세한 연구로, Müller, Korporation und Assoziation. Eine Problemgeschichte der V ereinigungsfreiheit im deutschen Vormärz, 1965, S. 18 ff. und 250 ff. (다만, 그 전의 작센-마 이닝엔 헌법에도 사단자유가 언급되어 있었다). 반면 직능단체 또는 신분단체로서 결사의 자유와는 구별 되는 ‘Korporation’은 중세에도 존재하였고, 국가의 해산 노력에도 불구하고 오랫동안 존속할 수 있었 다고 한다. 그 해체 또한 근대의 일이다. 29) 이동진, “비영리법인 설립허가주의에 관한 법적 평가와 개선방향”, 재산법연구(제42권 제3호), (2025),
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