법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 48 - 부여(staatliche Verleihung)를 받지 못하더라도 비법인사단으로 존속할 수 있었다. 반면, 정치적으로 문제가 되는 사단은 나아가 국가가 강제로 해산할 수 있었다.30) 그러므로 결사의 자유를 승인하면서 특히 정당과 노동조합에 특별한 지위를 부여하는 헌 법은 부분 단체를 적극적으로 승인하고, 나아가 정치적 의사결정에의 참여까지 인정하는, 전혀 다른 국가・사회관을 드러내는 것이다.31) 우리의 경우 1948년 제헌헌법에서부터 결 사의 자유(제13조)와 근로자의 단결의 자유(제18조 제1항)를 보호하였고, 1960년 개정 헌 법은 결사의 자유 조항에 정당에 대한 보호와 민주적 기본질서에 위배되는 정당의 해산을 넣었으며, 1963년 개정 헌법은 집회와 결사의 자유에 대한 허가제를 특정하여 금지하였다 (제18조 제2항).32) 결사의 자유는 오늘날 1948년 세계인권선언(UDHR) 제20조, 1966년 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(ICCPR, 자유권규약) 제22조 및 1950년 유럽인권 협약(ECHR) 제11조 제1항이 정면에서 인정하고 독일기본법 제9조, 일본국헌법 제21조도 명시하는 보편적 기본권, 인권에 해당한다. 이는 결사에 대한 소극적 허용을 넘어 적극적 승인, 참여의 인정을 뜻한다. 2. 비영리사단법인 설립허가제의 위헌성 (1) 비영리사단법인 설립 허가주의가 낡은 것임은 민법 입법 당시 입법자들에게도 알려져 있었다.33) 비교법적으로도 지금까지 비영리사단에 관하여 허가주의를 취하는 예는 찾아보 기 어려울 정도이다. 독일, 프랑스, 오스트리아, 스위스, 영미는 물론, 2008년 개정으로 일 본도 허가주의를 포기하였다. 비영리사단법인에 관한 한 대부분 준칙주의를, 일부는 아예 자유설립주의를 취한다.34) 그러나 허가주의가 입법론적으로 타당하지 아니하다는 점이 곧 9~10쪽. 30) Müller 앞의(주 28), S. 36 ff. 31) Müller, 앞의(주 28), S. 282 ff. 또한, Teubner, Organisationsdemokratie und Verbandsverfassu ng. Rechtsmodelle für politisch relevante Verbände, 1978, S. 10 ff.; 송석윤, 『위기시대의 헌법 학. 바이마르 헌법학이 본 정당과 단체』, (2002). 32) 정당에 관한 규정을 국민의 권리와 의무 중 결사의 자유 규정에서 분리하여 총강으로 옮겨간 것도 같은 1963년 개정의 일이다. 33) 그럼에도 불구하고 허가주의를 채택한 이유는 “이른바 공익사업을 표방하면서 실은 악질행위를 감행하는 실례가 허다한 한국의 현실”에 있었다. 민법안심의록(주 13), 28쪽. 당시 민사법연구회도 “우리나라와 같 이 후진성을 띤 불안정한 사회적 경제적 환경 하에서는 급작스럽게 자유설립주의를 취할 수 없는 것인 즉, 입법의 이상과는 어느 정도의 거리가 있음을 솔직히 시인하면서도 현실을 고려하여 안이 규정하는 그 정도의 것이 가장 적절”하다는 의견이었다. 민사법연구회 편, 민법안의견서, (1957), 36쪽 이하. 34) 우선, 이동진, 앞의 논문(주 29), 8쪽 이하 참조. 오늘날에도 허가주의를 유지하는 나라는 우리를 제외
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