비영리법인 설립허가주의의 합헌성 검토 - 49 - 바로 그것이 위헌임을 뜻하지는 아니한다. 위헌 여부는 무엇이 헌법적으로 결정된 것인지에 달려있다. 서울행정법원은 민법 제32조 중 ‘비영리 사단법인 부분’이 위헌의 의심이 있다면서 그 근거로 결사의 자유에 대한, 의회유보원칙과 과잉금지원칙에 반하는 침해와 평등의 원칙 위 배를 들었다.35) (2) 그런데 그중 의회유보의 원칙과 과잉금지원칙 위배는 결사의 자유의 구성요건 침해를 전제한다. 이는 다시 결사의 자유의 구성요건에 법인격 취득에 대한 기본권이 포함됨을 전 제한다. 현행법상 허가는 사단‘법인’으로 설립하는 데 필요하고, 비법인사단으로 활동하는 데는 영향을 미치지 아니하기 때문이다. 사실 이 쟁점이 관건적이다. 독일에서는 학설상 다투어지고 있다. 통설은36) 입법자는 국민이 결사의 자유를 행사하는 데 적합한 단체 조직 형태를 제공하여야 하고 국민은 결사의 설립과 그 조직 형태에 관하 여 자유를 누린다고 보면서도 법인격의 취득에 어떤 요건을 부가할 수는 있다고 한다. 무엇 보다도 ‘법인’은 법질서의 피조물로서 법인에 관한 법률규정은 기본권의 적용의 ‘조건’이기 도 하다는 것이다. 이러한 관점에서는 주무관청의 재량도 인정된다.37) 연방행정법원도 같은 견해이다.38) 다만, 통설도 ‘일반적’ 허가제(Konzessionssysem)는 위헌이라고 한다.39) 그 러나 비영리사단법인의 설립을 행정청의 재량에 종속시키는 것은 기본권 침해에 해당한다 하면 중국과 러시아, 일부 동남아시아 국가 정도가 있다. 가령 중국 사회단체 등록관리조례(社会团体登 记管理条例) 제9조, 제10조, 제13조 참조. 그러나 이 또한 법인격 취득에 대한 제한을 넘어 결사 자체 에 대한 제한이라는 점에 주의할 필요가 있다. 35) 서울행정법원 2025. 12. 29.자 2025아12945 결정. 같은 결정은 ‘5. 이 사건 법률조항의 위헌 여부’ 중 ‘가. 제한되는 기본권’에서 결사의 자유를 특정하고, ‘나. 결사의 자유의 헌법적 의미 및 입법자의 형 성의 필요성’에서 입법자가 결사의 자유의 제한을 구체화하여야 함을 지적한 다음, ‘다. 의회유보 원칙 위배 여부’, ‘라. 과잉금지원칙 위배 여부’, ‘마. 평등원칙 위배 여부’에서 순차로 제한의 요건이 법률에 명시되어 있지 아니하고 법인설립의 남용이나 사회질서에 대한 해악을 통제하려는 목적과 그 수단으로 서 자유재량 자체는 정당하나 침해의 최소성과 법익의 균형성을 충족하지 못하고, 평등원칙에도 위배된 다고 한다. 36) Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, 108. EL August 2025, GG Art. 9, Rn. 78 및 그곳에 소개된 문헌 참조. 37) 이것이 통설의 논리적 귀결이라는 점은, Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt. Verfa ssungsrechtliche und verwaltungsrechtliche Grundfragen, 1994, S. 203 참조. 38) BVerwG NJW 1979, 2261: “입법자는 기본법 제9조 제1항을 위반하지 아니하고도 사법 및 상법적 거 래질서의 규율을 위하여 독자적 권리주체로서 이 법적 거래에 참여하고자 하는 결사의 권리능력의 한계 와 요건을 정할 수 있다. 그러한 한 특히 결사가 독자적 법인으로 사법 및 상법적 거래에 참여함에 있어 서는 제3자의 권리와 사회국가원칙이라는 일반적 제한유보가 결사의 자유에도 미친다는 점이 인정된다”. 39) Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, 108. EL August 2025, GG Art. 9, Rn. 79.
RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=