비영리법인 설립허가주의의 합헌성 검토 - 51 - 없”는바, 위 개정 법률안 제3조는 “신고된 사단의 법적 능력(capacité juridique)의 취득을 사법부에 의한 사전적 적법성심사에 종속시키는 절차를 신설하는” 한 헌법에 합치하지 아니 한다고 선언하였다.42) 이 결정은43) 결사의 자유가 프랑스법상 기본권이고 여기에 법인격의 취득이 포함됨을 명확히 하였다.44) 미국 판례 중에서는 Association for the Preservation of Freedom of Choice, Inc. v. Simon 사건 판결이45) 참고가 된다. 백인 우월주의와 인종 분리 정책을 옹호하는 단체 가 뉴욕주에 비영리법인 설립을 신청하자, 관련 법령에 따라 승인 여부를 정할 권한이 있었 던 판사가 승인을 거부하면서 “사단법인(membership corporation)의 승인 신청에 있어 서는 단지 법령에서 정한 요건이 충족되었는지를 보는 것뿐 아니라 그 목적이 적법하고 공 공정책에 부합하며 공동체에 해가 되지 아니하는지를 사법(司法)적으로 결정하는 것도 법원 의 의무”이고, “제안한 사단법인의 설립자들이 제안한 인증서에서 언급한 목적을 위하여 전 적으로 자유롭게 결사를 결성(associate)할 수 있다는 점은 분명하”지만 “주(州)에게 이를 위하여 사단법인의 이익과 특권을 부여하도록 강제할 수는 없다”고 설시하였다. 위 단체는 이에 불복하면서 이러한 해석이 미 연방헌법 제1조와 제14조로부터 도출되는 결사의 자유 를 침해한다고 주장하였다. 뉴욕주최고법원(New York Court of Appeal)은 합법성을 넘 는 공공정책 심사는 법관의 개인적 견해를 강요할 위험이 있다면서 이들의 항고를 인용하 였다. 이 결정 또한 묵시적으로 법인격 취득을 구할 권리를 인정한 셈이다. 42) Cons. const, 16 juillet 1971, déc. no 71-44 DC. 프랑스 판례가 흔히 그러하듯 그 이유 설시는 매 우 짧아 본문에 번역한 것이 그 대부분이다. 이 결정에 대하여는 윤진수, “사법상의 단체와 헌법”, 비교 사법(통권43호), (2008), 10~11쪽; 성낙인, “프랑스헌법위원회 1971년 7월 16일 결사의 자유에 관한 결정”, 행정판례연구(제1집), (1992), 307쪽 이하; Favoreu et al., Droit constitutionnel, 21e èd., 2019, no 1353-1354도 참조. 다만, 이미 1901년 사단법이 종교단체는 예외로 하고 있었고 위 결정은 이 부분을 위헌이라고 한 것은 아니었다. 43) 이 결정은 기본권 규정이 없는 1958년 헌법에서 헌법 전문을 거쳐 기본권을 도입하고 이를 위헌성 심 사에 원용함으로써 프랑스 헌법재판의 기능과 위상을 획기적으로 끌어올렸다. 때문이 이 결정은 미 연 방대법원의 Marbury v. Madison과 종종 비교된다. Haimbaugh, Was It France‘s Marbury v. Ma dison?, 35 Ohio State L. J. 910 (1974). 물론, 이러한 비교에는 유보가 붙는다. Philip-Gay, La dé cision Liberté d’association est-elle l’équivalent français de l’arrêt Marbury v. Madison?, R evue français de Droit const. 2022/2, No 130, 337. 44) 1810년 형법 제291조(주 17)는 1901. 7. 1.자 법률 제21조에 의하여 대체 없이 삭제되었다. 따라서 프랑스법상 사단은 그 설립을 신고하지 아니하거나 못하더라도 법인격을 취득하지 못할 뿐 사단계약으 로 남는다. 즉, 헌법위원회는 비법인사단을 포함한 사단 자체가 아니라, 명시적으로 밝히고 있는 바와 같이, 그 법인격의 취득에(만) 사전 심사를 결부시킨 것도 위헌이라고 한 것이다. 45) 9 N.Y.2d 376 (1961).
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