비영리법인 설립허가주의의 합헌성 검토 - 53 - 리사단법인을 설립할 수 있고, 또 허가를 받는 것이 특히 예외적인 경우로 제한되지도 아니 하는 한, 비영리사단법인에 법인격을 부여하는 규율은 헌법상 결사의 자유를 사법(私法)적 으로 실현하는, 즉 기본권 형성적인 규정이고,50) 따라서 이를 허가에 종속시키는 것은 그 제한이라고 봄이 타당하다.51) 규범의 뒷받침을 요하는 기본권의 경우 그 형성법률이 기본 권의 내용을 충전한다고 보아야 하는 것이다. 다소간 부차적・우연적이지만, 현행법상 법인격을 취득하지 못하면 결사의 활동이 불가 능한 경우가 있다는 점도 덧붙일 수 있다. 우리 법질서에는, 주로는 영리법인, 회사가 당해 영역에 진입하는 것을 막기 위하여, (비영리)사단법인 또는 이를 전제하는 공익법인이 아니 면 허가를 받을 수 없는 등 특정 사업에 참여할 수 없는 예가 있다.52) 특정 활동을 하고자 하는 경우 비법인사단으로 남을 수 없는 것이다. 이는 명백히 직업의 자유의 침해이다. (3) 비영리사단이 법인격을 취득하는 데 허가를 결부시킨 것이 그 자체 결사의 자유의 구 성요건을 침해한 것으로 평가될 수 있다면, 나아가 이를 헌법적으로 정당화할 수 있는지를 50) 결사의 자유의 사법(私法)적 실현과 관련하여 내용규정과 제한규정의 구별에 관하여는 Manssen, 앞의 (주 37), S. 211~217. 법인격의 부여는 결사의 자유의 구축이지만 다른 이익을 위하여, 다른 주체가 개 입하는 것은 그 해체, 즉 침해에 해당하고, 기본권 제한에 관한 원칙들이 적용되어야 하는바, 설립에 대 한 행정청의 개입도 후자에 해당한다고 한다. 재산권 형성과 그 제한에 관하여 비슷한 접근으로, 이동 진, “재산권 보장 조항(헌법 제23조 제1항)과 민법”, 비교사법(통권78호), (2017), 1183쪽 이하. 보다 일반적으로 Majewski, Auslegung der Grundrechte durch einfaches Gesetzesrecht? Zur Proble matik der sogenannte Gesetzmäßigkeit der Verfassung, 1971도 참조. 헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2000헌가5 결정은 “입법자가 회사법 등과 같이 단체의 설립과 운영을 가능하게 하는 법규정을 마 련해야 비로소 개개의 국민이 헌법상 보장된 결사의 자유를 법질서에서 실질적으로 행사할 수 있으므 로, 결사의 자유는 입법자에 의한 형성을 필요로” 한다면서, 최소자본금 규정과 같이 “특정 형태의 단체 를 설립하기 위하여 일정 요건을 충족시킬 것을 규정하는 법률은 한편으로는 결사의 자유를 행사하기 위한 전제조건으로서 단체제도를 입법자가 법적으로 형성하는 것이자, 동시에 어떠한 조건 하에서 단체 를 결정할 것인가에 관하여 자유롭게 결정하는 결사의 자유를 제한하는 규정”이라고 한다. 한수웅, 『헌 법학 (제14판)』, (2025), 849쪽도 같은 취지. 다른 한편 단체제도의 법적 형성도 비례의 원칙의 적용을 받고 사전 허가는 배제된다는 것으로 성낙인, 『헌법학 (제25판)』, (2025), 1391~1392쪽. 51) 이와 관련하여 위 서울행정법원 위헌법률심판제청결정은 법인격의 부여가 세제 혜택 등을 포함하는 이 익처럼 설시하고 있으나 이는 사실과 다르다. 법인격이 있다는 점이 그 자체 세제 혜택을 주지도 아니 하고 법인격을 부여하는 목적이 그 사회적 기능을 고려하여 세제 혜택을 주는 데 있다고 할 수도 없다. 법인격은 거래의 편의를 위한 법기술일 뿐이다. 법인세법 시행령 제39조 제1항 제1호 바목은 기부금 공제를 인정받기 위한 비영리단체에 비법인사단을 포함하지 아니하고 있는데, 이는 해당 조항의 문제이 고 법인격 취득의 문제라고 하기는 어렵다. 52) 가령 대・중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률 제2조 제7호, 같은 법 시행규칙 제2조, 민영교도소등의 설치・운영에 관한 법률 제3조 제1항 단서, 산림복지 진흥에 관한 법률 제32조 제5호, 해수욕장의 이 용 및 관리에 관한 법률 제19조 제3항 등. 아울러 이동진, “공익법인법의 기획 – 비판과 개선방향 –”. 외법논집(제49권 제3호), (2025), 133~134쪽도 참조.
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