법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 54 - 검토하여야 한다. 이와 관련하여 서울행정법원의 위헌법률심판제청결정은 의회유보의 원칙 과 과잉금지원칙을 적용하면서 허가주의는 “법인설립을 남용하거나 사회질서에 해악을 끼 칠 우려가 없는지 등을 주무관청이 판단하도록 하여 법인 제도의 신뢰성 및 공공성을 담보 하고 법인남설과 국가 재정 낭비 등을 방지하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정” 되고 자유재량에 맡기는 것도 적절한 수단이 될 수 있다면서 단지 그 구체적 요건을 정하 지 아니한 점이 침해의 최소성 등을 충족하지 못하여 위헌의 의심이 있다고 한다. 그러나 이러한 판단은 타당하지 아니하다. 프랑스 헌법원의 위 결정이 문제 삼은 것처럼 이것이 위 헌적 허가제가 아닌지가 더 중요한 쟁점이고 우선적으로 판단되었어야 했다. 헌법 제21조 제2항은 결사에 대한 허가제를 금지한다. 이때 허가를 헌법재판소는 “행정 권이 주체가 되어 예방적 조치로 단체의 설립 여부를 사전에 심사하여 일반적인 단체 결성 의 금지를 특정한 경우에 한하여 해제하는 제도”로 이해한다.53) 앞서 본 바와 같이 비교헌 법적으로는 법원에 의한 사전통제도 허가제에 포함시키기도 하고, 또 반드시 그렇게 엄격하 게 보지 아니한다 하더라도 행정청에 의한 사전허가를 금지하는 취지를 고려할 때 법원에 의한 사전통제 또한 예외적으로만 가능하다고 보아야 한다.54) 허가제의 금지는 자유재량에 의한 허가는 물론 기속적 허가도 포함한다. ‘사전’통제 자체가 문제이기 때문이다. 민법 제 32조의 허가는 정확히 이러한 의미의 허가에 해당한다.55) 이에 대하여는 결사의 형성 자체를 허가의 대상으로 한 것이 아니라 법인격 취득을 허가 의 대상으로 한 것이므로 엄밀히 말하면 전형적인 허가금지의 사례는 아니라는 반론이 있 다.56) 그러나 결사의 자유에 법인격을 취득할 권리가 포함되는 한 그 또한 결국 허가제이 다.57) 이는 처음부터 사단‘법인’을 설립하는 방식으로 결사를 형성하는 것도 결사의 자유로 53) 헌법재판소 2012. 3. 29. 선고 2011헌바53 결정. 강일신, 앞의 책(주 1), 24쪽 이하도 참조. 54) 대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477 결정. 위 Sidiropoulos and Others v. Greece, Application N o. 26695/95, ECtHR (Chamber)도 법원이 법인설립 등록을 거부한 데 대한 판단이었고, 유럽인권재 판소는 법원의 등록 거부가 실제 활동이 아닌 설립자들의 발언에 관한 보도에 기초하고 있다는 점을 주 의깊게 심사하였다. Cons. const, 16 juillet 1971, déc. no 71-44 DC에서 문제된 개정안도 대심법 원장의 가처분 절차에 의한 신고 반려를 예정하고 있었다. 55) 김증한・김학동, 『민법총칙 (제10판)』, (2013), 185~186쪽도 위헌이라는 취지이나, 헌법 제21조 제2항 은 언급하지 아니한다. 56) 강일신, 앞의 책(주 1), 27쪽. 57) 강일신, 앞의 책(주 1), 27쪽도 이 문제가 결사의 자유로부터 법인격을 요구할 권리가 도출되는가 하는 논의와 연결되어 있다는 점을 인정하면서도, 결사의 자유로부터 법인격을 요구할 권리가 도출되는지 여 부에 대하여는 결론을 유보한다. 한편 위 서울행정법원 2025. 12. 29.자 2025아12945 결정은 법인격 을 취득할 권리가 결사의 자유에 포함된다는 입장에 서 있으면서도, 설립허가가 자칫 “실질적으로 헌법
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