비영리법인 설립허가주의의 합헌성 검토 - 55 - 보호하는데, 법인격 취득에 허가를 결부시키면 이러한 방식으로 결사하고자 하는 사람들에 게는 결사 자체가 행정청의 사전허가에 종속되는 결과가 되기 때문이다.58) 헌법 제21조 제2항은 결사에 대한 사전허가제를 별 유보 없이 금지한다. 민법 제32조가 비영리사단법인의 설립을 행정청의 사전허가에 종속시키는 것은 그 자체 위헌일 수밖에 없다. 노동조합 및 노동관계조정법 제6조가 이 영역에서 허가주의를 포기한 이유가 여기에 있다. (4) 그렇다면 어떤 입법이 가능한가? 행정청의 행정처분를 거쳐 법인을 설립하게 하는 것 은 어떤 형태라도 금지되는가? “헌법 제21조 제2항에서 정하는 허가나 검열은 행정권이 주 체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사・선별하 여 발표를 사전에 억제하는” 제도를 뜻하고, 내용중립적 규제를 포함하지 아니한다.59) (서 울행정법원이 지적한 것처럼) 비영리사단이 사회질서에 해악을 끼칠 우려가 있는지를 기준 으로 허가를 거부한다면 위헌이지만, 법인의 목적과 그에 따른 활동, 즉 내용이 아닌 법기 술적 이유에서 일정한 사항을 심사하는 ‘Konzessionssystem’은 가능하다. 물론, 그러한 형태의 허가주의라는 점이 규정에서 확인될 수 있고, 나아가 과잉금지의 원칙(헌법 제37조 제2항)이 준수되어야 한다. 이러한 요건으로 쉽게 떠올릴 수 있는 것으로는 사단으로서의 실체(최소 사원수 등), 부 당한 혼동의 우려가 없는 사단명칭 등이 있다. 비교법적으로 널리 사단설립의 요건에 포함 시키곤 하는 사항이다. 법인등기를 우리처럼 법원이 맡을지, 아니면 행정청이 맡을지, 위 요건 구비 여부를 법원이 등기를 하는 과정에서 심사할지, 아니면 행정청이 이를 심사하여 행청처분을 할지는 대체로 합목적성의, 그리하여 입법자의 입법형성자유에 맡겨진 문제이 다. 그러한 한 헌법적으로는 ‘Konzessionssystem’도, 준칙주의도, 나아가 자유설립주의도 이 금지한 사전적・예방적 통제로서의 허가제로 변질될 우려가 전혀 없다고 할 수 없다”고 하여 헌법 제21조 제2항 위반 문제를 진지하게 다루지 아니한다. 58) 이와 관련하여서는 미 연방대법원의 Healy v. James, 408 U.S. 169 (1972)도 참조할 만하다. 68년 이후 대학 내 여러 소요 사태와 관련하여 Central Connecticut State College는 좌파 학생 단체와 연 계되어 있다고 의심된 한 학생 단체의 ‘승인’을 거부하였다. 학생 단체는 대학의 ‘승인’을 받으면 주(州) 재산인 캠퍼스를 이용할 수 있었다. 학생 단체가 ‘승인’거부의 무효확인 및 유지를 구하였다. 미 연방대 법원은 “여기에서 주(州)의 도구로 행위하고 있는 대학은 단지 특정 집단이 표명한 견해가 혐오스럽다는 이유만으로 그들의 표현이나 결사를 제한해서는 안 된다. […] 본부의 조치는 사전 제한의 일종이다. […] 그러한 조치의 적절성을 증명할 ‘무거운 부담’은 대학 측에 있다”고 판시하였다. 59) 헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 96헌바2 결정. 그러므로 옥외광고물등관리법 제3조가 일정한 지역, 장 소 및 물건에 광고물 또는 게시시설을 표시하거나 설치하는 경우 그 광고물 등의 종류, 모양, 크기, 색 깔, 표시 또는 설치의 방법, 기간 등을 규제하는 것은 헌법 제21조 제2항이 정하는 사전허가, 검열에 해당하지 아니한다고 한다. 참고로 같은 규정은 옥외광고물의 표시 또는 설치를 허가 또는 신고의 대상 으로 하고 있었으나, 그 요건에 내용은 포함되어 있지 아니하였다.
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