법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 56 - 모두 가능하다. 다만, 행정청의 사전처분을 요구하는 한 그것이 단체의 목적이나 활동 등 ‘내용’에 대한 사전 규제여서는 안 되고, 나아가 합리적인 것이어야 할 뿐이다. 합리적 규제 목적이 행정청의 재량을 요구한다면 행정청에 재량이 인정될 수도 있다. 그러나 다른 나라 의 입법례에 비추어 볼 때 오늘날 그러한 방식으로 정당화될 수 있는, 행정청의 재량이 요 구되는, 사전 규제 사유를 떠올리기란 매우 어려울 것이다. (5) 나아가 평등의 원칙(헌법 제11조)에도 위반되는가? 학설로는 영리목적의 인적 결합인 회사는 준칙주의를 따르면서 비영리목적의 인적 결합인 비영리사단법인은 허가주의를 취하 는 것은 평등의 원칙 위반이라는 견해가 있고,60) 서울행정법원의 위헌심판제청결정도 영리 법인이 불특정 상대방을 대상으로 영리활동으로 하므로 국가경제나 사회 전반 및 제3자에 게 미치는 영향이 월등히 크다는 점에서 감독의 필요가 더 큼에도 비영리사단법인에만 허 가주의를 채택한 것은 평등의 원칙 위반으로 볼 소지가 있다고 한다. 그러나 영리법인과 비교하여 평등의 원칙 위반이라고 할 것은 아니다. 영리법인의 경우 인적 회사는 사원 개인책임을 인정하고 물적 회사는 자본을 확보하여 거래 상대방을 보호 한다. 비영리사단에는 그러한 장치가 없다. 거래의 필요 측면에서도 양자는 크게 다르다. 법인격의 취득에 관하여 양자를 같게 다루어야 할 이유는 없다. 서울행정법원의 위헌법률심 판제청결정은 감독의 필요를 비교하나, 영리법인은 각종 업법(業法)과 무엇보다도 상법에 의하여, 행정청과 이해관계인의 감독을 받는다. 이 관점에서도 법인격만 떼어놓고 동등 취 급하여야 한다고 말하기는 어렵다. 비영리사단법인 허가주의의 위헌성은 결사의 자유 관점 에서 다루면 족하다. IV. 재단의 설립에 있어 허가주의의 위헌성 검토 1. 재단에 대한 기본권 문제 재단은 어떠한가? 이러한 논리는 재단법인에도 적용될 수 있는가? 재단은 결사의 자유로 보호되는 ‘결사’가 아니므로61) 재단의 설립에 관하여 입법주의를 논의하려면 그 근거를 다 른 곳에서 찾아야 한다. 이와 관련하여 독일에서는 ‘재단에 대한 기본권(Grundrecht auf Stiftung)’이라는 제목 60) 정환담, “민사법인설립에 관한 비교법적 고찰”, 비교사법(제5권 제1호), (1998), 94쪽 이하. 61) Scholz, 앞의(주 39), Rn. 62.
RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=