비영리법인 설립허가주의의 합헌성 검토 - 57 - 하에 상당한 논의가 전개되었다. 이는 국민, 가령 재단설립자에게 재단‘설립’을 구할 기본권 이 인정되는가 하는 문제였다. 아마도 이 문제를 처음 다룬 학설은 이를 부정하였다. 독일 기본법(GG)에 ‘재단’에 대한 기본권이 직접 규정되어 있지는 아니하므로62) 소유권(재산권) 보장에서 이를 도출하여야 하는데, 소유권은 그 처분을 보장할 뿐, 기본권주체, 여기에서는 재산설립자의 의사가 그의 사후(死後)에도 계속 그 재산을 구속하는 것까지 보장하지는 아 니한다는 취지이다.63) 이러한 학설은 근래까지도 계속 이어지고 있다.64) 이 견해에 따르면 민법상 재단의 설립허가에 관한 규정은 원칙적으로 입법자의 입법형성재량에 맡겨진 단순 법률의 규율이고, 기본권의 구체화라고 할 수는 없다. 그러나 다른 기본권 규정들로부터 재 단에 대한 기본권을 도출할 수 있다는 반론도 유력하다. 종교, 언론, 학문, 예술, 혼인과 가 족, 교육, 나아가 일반적 행동자유 등으로부터 도출된다는 견해,65) 학문, 종교 등의 자유권 의 실현을 위하여 사단 등을 활용할 수 있는 한 재단이라는 법형식에 대한 기본권을 그로 부터 도출할 수는 없으나, 소유권(과 상속권)으로부터 도출할 수는 있다는 견해66) 등이 그 것이다. 이 견해는 재단 설립에 관한 규정을 재단에 대한 기본권을 형성하는 규정으로, ‘Konzessionssytem’을 그 제한으로 본다. 이 견해의 주된 의도는 그 결과 일종의 헌법합 치적 법률해석으로 재단설립자에게 허가 신청권을 부여하고 허가 여부에 관한 주무관청의 재량이 영(零, 0)으로 축소된다고 보아67) 그 당시에도 불만스러웠던 재단설립 허가 실무를 해석상 변경하는 데 있었다. 그러나 판례는 이러한 해석적 시도를 받아들이지 아니하였다. 연방행정법원은 허가 신청 권을 부정하고 광범위한 재량을 인정하는 입장에 가까웠다. 연방행정법원은 1998년 극단적 62) 독일기본법(GG) 제19조 제3항은 기본권주체로 ‘법인(juristische Person)’을 직접 언급한다. 오늘날 이 규정의 ‘법인’에 재단‘법인’이 포함된다는 데는 별 이론(異論)이 없으나, 당초 독일기본법 입법과정에서 이 규정의 원형이었던 “Körperschaften und Anstalten”에는 재단이 포함되지 아니하였다. Schmidt-J ortzig, Stifterfreiheit – Bedingungen eines Grundrechts auf Stiftung, Strachwitz und Mercker (hrsg) Stiftungen in Theorie, Recht und Praxis. Handbuch für ein modernes Stiftungswesen, 2005, S. 56. 63) Salzwedel, Verfassungsrechtliche Fragen zur Reform des Stiftungswesens (Gutachten für den 4 4. DJT 1962), DJT (hrsg) Verhandlungen des 44 DJT., Bd. I, 5. Teil, 1962, S. 67 ff. 64) 가령 Manssen, 앞의(주 37), S. 218 f.; Sachs, Kein Recht auf Stiftungsgenehmigung, Festschrift für Leisner, 1999, S. 957 ff. 65) 이 주장의 효시는 Frowein의 강연문, Grundrecht auf Stiftung, 1976이다(筆者 未見, 그 내용에 대하 여는 우선, Eberbach, Besprechung, AöR 104 (1979), 157 참조). 66) StaudingerBGB/Hüttemann/Rawert, Neubearbeitung 2017, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rz. 32. 67) Frowein, 앞의(주 65), S. 17 f. [Hüttemann/Rawert, 앞의(주 66), Rz. 31.에서 재인용].
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