법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 58 - 민족주의와 인종주의, 외국인 혐오 성향을 강하게 띤 극우정당 공화당이 정당 연계 재단의 설립 허가를 신청하자 주(州)가 아무런 답도 하지 아니한 것이 문제된 사건에서, 이 재단의 설립은 공익을 위태롭게 할 수 있다는 주(州)의 주장을 받아들여 청구를 기각하였다. 정관 에 기재된 목적 자체는 문제가 없고, 또 위와 같은 정당의 성향조차 헌법상 정당이나 결사, 사단으로는 보호될 수 있지만, 원고에게 ‘재단’의 허가를 구할 신청권이나 무하자재량행사 청구권은 없다는 원심판결이 타당하다는 것이다.68) 이러한 태도에 대하여는 법정책적으로 강한 비판이 있었다. 2002년 재단법 개정에서 독일민법 제80조에 네 개의 허가요건을 완 결적으로 규정하여 허가 신청권과 허가 의무를 인정하기에 이른 배경이다.69) 현행법 제80 조는 재단행위가 그 요건을 갖출 것 외에 재단의 ‘목적’이 공익을 위태롭게 하지 아니할 것 과 재단 목적의 지속적 이행이 보장될 것으로 보일 것 및 이른바 소비재단의 경우 그 존속 기간 내에 목적의 이행이 보장될 것을 언급할 뿐이다.70) 미국 판결로는 다음이 주목된다.71) Magil v. Brown 사건 판결에서 연방순회법원은 법 인 설립 허가(charter)를 받지 아니한 종교 단체들에 대한 유증이 무효라는 주장을 물리치 면서 “자선 목적의 출연의 효력과 그러한 사건에서 형평법원의 관할권[에 관한 한] 제정법 은 순수히 구제적(remedial)이고 부수적”이며, “그것은 새로운 자선 단체의 창설이나 금지 에 대하여 침묵하고 있고, 그 주제에 대한 기존의(pre-existing) 형평관할권을 늘리지도, 줄이지도 아니”하는바, 이는 양심과 종교의 자유 및 재산권보장에 근거한다고 하였다. 제정 법 이전에 이들 단체들에게 수유능력이 있고 어떤 법적 지위가 있다는 것이다.72) 나아가 68) BVerwG NJW 1998, 2545. 같은 결정은 이러한 광범위한 재량이 헌법상 ‘재단 설립에 관한 잠재적 기 본권’을 고려하더라도 타당하다고 한다. 이러한 기본권은 허가 여부에 관한 주(州)법에서 정한 바에 따 라 형성된다는 것이다. 아울러 같은 결정은 재단의 설립은 결사의 자유의 문제가 아니고 정당 연계 재 단의 설립은 정당 특권과도 무관하다고 지적한다. 69) 이 개정은 종전의 ‘Stiftungsgenehmigung’을 ‘Anerkennung’으로 변경하였다. ‘Genehmigung’은 ‘승 인’ 또는 ‘허가’로 번역될 수 있는데, 이것이 낡은 관헌국가시대의 유물이라는 것이다. 물론 이와 같은 변경이 ‘Konzessionssystem’을 유지한다는 사실을 바꾸지는 아니하고, ‘Genehmigung’도 타당한 이 해에 따르면 기능적으로는 ‘Anerkennung’, 즉 인가였으며, 따라서 이 표현변경은 순수한 개념적 성격 을 띨뿐, 실제 요건의 변경이 중요하나, 일종의 긍정적 신호 효과(positive Signalwirkung)가 기대되었 다. StaudingerBGB/Hüttemann/Rawert, Neubearbeitung 2017, § 80, Rz. 2 f. 70) 나아가 다수설은 목적이행이 보장될지 여부의 예측에 있어서 재단설립자 고유의 판단여지, 즉 판단대권 (大權)을 인정하고 행정청 고유의 판단여지는 없다고 본다. Hüttemann/Rawert, 앞의(주 69), Rz. 26. 71) Richter, Das US-amerikanische Stiftungsmodell, Kötz/Rawert/Schmidt/Walz (hrsg) Non Profi t Law Yearbook 2001, 2002, S. 230 ff. 나아가 일반적으로 특정 사단에 정부가 제재하지는 아니한 다 하더라도 어떤 이익을 부여하지 아니하는 것의 위헌성에 대하여는 Feldman and Sullivan, Constit utional Law, 21th ed., 2022, pp. 1495 f.
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