비영리법인 설립허가주의의 합헌성 검토 - 59 - 연방대법원은 Terret v. Taylor 사건 판결에서 아직 미국 독립 전 버지니아주에서 성공회 가 국교로서 많은 토지를 부여받아 법인격을 취득하였다 하더라도 독립 후 연방헌법상 정 교분리에 의하여 국교 지위가 박탈되면 사법인이 되는 것이고, 사법인이 일단 설립된 이상 법인격을 박탈할 수는 없다면서 “[종교의 자유]는 법인격에 의하여 더 잘 보호된다는 점은 모든 자발적 결사를 둘러싼 어려움에 관여한 사람이라면 누구도 부인할 수 없다”고 한다.73) 무엇보다도 연방대법원은 Trustees of Dartmouth College v. Woodward 사건 판결에 서 자선신탁(chartable trust) 형태를 띤 다트머스 대학이 법인화 과정에서 뉴햄프셔 주 의 회가 이사의 수를 11명에서 21명으로 증원하고 주 정부가 위원 다수를 임명하는 감독위원 회를 설치하는 내용의 정관변경을 명하는 법률을 제정한 것은 연방헌법상 계약조항 (contract clause) 위반이라고 판시하였다.74) “이는 명백히 기부자들, 수탁자들 및 (뉴햄프 셔가 그 권리와 의무를 승계한) 국왕이 원당사자인 계약”, “가치 있는 약인(約因)에 터 잡은 계약”으로, “이러한 조치가 이 대학에 특별한 이득이 되거나 학술 발전 전반에 유익할 수 있다 하더라도 기부자들의 뜻에 부합하지는 아니하며 그 재산이 기부될 수 있었던 신뢰의 바탕이 된 계약을 파괴하는 것”이라고 한다. 이러한 일련의 판례는 재단 설립에 대한 기본 권이 인정될 것임을 시사한다. 반면 프랑스에서는, 사단과 달리, 재단에 대한 기본권은 논의되지 아니하고 있고, 1987. 7. 23. 메세나의 발전에 대한 법률 제87-571호(Loi no 87-571 du 23 juillet 1987, sur le développement du mécénat) 제18조도 국사원의 데크레를 요구하면서 별다른 요건 없이 이를 자유재량에 맡기고 있다.75) 헌법은 재단에 관하여 직접 언급하지 아니한다. 재산권 보장에 그 재산권이 권리주체 사 후(死後)에도 그의 뜻대로 영속적으로 이용되어야 한다는 내용이 포함된다고 해석할 수는 없다. 이는 오히려 근대적 재산권 보장의 이념과 긴장관계에 놓인다.76) 재단의 지배구조는 72) (Fall No. 8,952) 16 Fed.Cas, 408, 416 (1833). 73) 13 U.S. (9 Cranch) 43 (1815). 74) 17 U.S. (4 Wheaton) 629 (1819). 75) 이 점은 특히 프랑스에서 재단이 원칙적으로 공익재단으로만 설립되는데, 이 공익성의 평가가 전적으로 주무관청에 맡겨져 있다는 점과 관계된다. Dutheil (dr) Droit des associations et fondations, 1re éd., 2016, 1.40 et suiv. (par Damarey)와 63.98 et suiv. (par Verjat) 비교. 특히 그 재량성에 대 하여는 63.112. (par Verjat) 참조. Favoreu et al.(주 42)도 사단설립의 자유는 언급하나 재단설립의 자유에 대하여는 전혀 언급이 없다. 76) 근대 자연법론과 법이론에서 사후(死後) 재산권이 일반적으로 부정되었다는 점에 대하여는 Beckert, Un verdientes Vermögen. Soziologie des Erbrechts, 2004, S. 40 ff.
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