미성년 자녀의 불법행위에 대한 부모의 책임 근거 재검토 - 81 - 프랑스 민법전 제1242조 제4항은 부모의 책임 요건으로 ‘친권을 행사하는’이라고 규정한 다. 1)의 요건에 따라 부모가 무과실책임을 질 것인데, 그 부모는 친권을 행사하고 있어야 한다는 추가적 요건을 규정하고 있는 것이다. 해당 의미를 살펴보면 다음과 같다. 해당 조문은 ‘친권의 행사’라는 표현과 요건을 사용하고 있으며, ‘친권의 보유(titularité de l’autorité)’라고 규정하지 않았다.49) 프랑스 민법전 제372조는 친권에 대한 일반원칙으 로 제1항에서 부와 모는 공동으로 친권을 행사한다고 선언하고 있으며, 더 나아가 제373-2 조 제1항에서는 부모의 별거(이혼 등)가 친권 행사의 귀속에 아무런 영향을 미치지 않는다 고 규정한다.50) 즉 프랑스 민법에 따르면, 일반적으로 부모는 친권보유자로서 별거·이혼과 별개로 자녀에 대해 공동으로 친권을 행사할 수 있는 친권행사자이며, 이러한 부모의 공동 친권행사가 프랑스의 일반적인 친권의 행사 방법이다.51) 하지만, 예외적으로 자녀의 이익을 위해 프랑스 민법전 제373-2-1조 제1항에 따라 법관 은 부모 중 일방에게 친권의 행사를 맡길 수 있으며,52) 제373-2-7조에 의해 부모는 합의 로 친권의 행사 방식을 정할 수 있고, 이러한 경우 부모 중 일방이 친권행사자가 될 수 있 다. 친권행사자가 부모 중 일방으로 정해졌을 때, 친권을 행사하지 않는 부모는 여전히 친 권을 보유하는 친권보유자이나 친권행사자는 아니게 된다.53) 프랑스에서 부모가 친권보유자가 아닌 경우는 상당히 드문 일이다. 친권은 자녀의 이익을 위한 권리의 측면도 있기에 부모가 친권을 포기하거나 합의로 배제할 수 없기 때문이다. 부 모가 친권보유자가 아닐 수 있는 상황은 극히 예외적인 것으로, 민법전 제378조 이하에서 규정하는 친권의 전부 박탈의 경우에 발생한다.54) 그 외 부모 지위에 변화가 발생하는, 제 49) 프랑스 민법의 친권보유자와 친권행사자의 구분이 명확하지 않다는 비판도 있다. 특히 프랑스 민법전 제376조 이하 조문은 제3절 친권의 위임(délégation de l’autorité parentale)이라 표제를 정하였으 나, 제377조는 부모를 대신하여 ‘친권 행사의 전부 또는 일부를 위임(déléguer tout ou partie de l’e xercice de leur autorité)’하는 것으로 규정하였으며, 이와 또 부조화하게 제377-1조는 법관이 ‘친권 의 전부 또는 일부의 위임(la délégation, totale ou partielle, de l’autorité parentale)’에 대해 판 결한다고 규정하고 있기 때문이다. Alain Bénabent·Rebecca Legendre, op. cit., no 632, p. 469. 50) Anne-Marie Leroyer, Droit de la famille, Puf, 2022, no 1052, pp. 824~825. 51) Philippe Malaurie·Laurent Aynès, Droit de la famille, 9e éd., LGDJ, 2024, no 1299, p. 864; Annick Batteur·Laurence Mauger-Vielpeau, Droit des personnes et de la famille, 13e éd., L GDJ, 2025, no 694 et 698, pp. 298, 299~300; Anne-Marie Leroyer, op. cit., no 1048, pp. 8 21~822. 52) Anne-Marie Leroyer, op. cit., no 1053, p. 825. 53) 친권행사자는 아니나 친권보유자로서 여전히 일정한 권리를 갖는다. 그 예로, 혼인에 대한 동의권(제148 조), 입양에 관한 동의권(제348조) 등이 있다. Philippe Malaurie·Laurent Aynès, op. cit., no 1302, p. 866.
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