94 법무연구 제9권 (2022. 3.) 그것만으로 위 확인서면을 신빙하기 어렵다고 보기는 무리인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 증여계약 당시 망인이 장남 등에게 재산을 분배하는 정도의 비교적 기 본적인 수준의 사리분별력과 판단력도 갖추지 못하여 의사능력이 없는 상태였다 고 단정하기는 어렵다. Ⅲ. 의사능력유무의 판단기준 이상으로 의사능력이 문제되는 몇 가지 사례를 소개하였다. 의사능력의 개념이 단순 히 일상적인 의미(예, 물건을 판다, 혹은 돈을 빌린다 정도)의 능력이 아닌 법률행위의 법률적인 의미와 효과에 대한 이해까지 필요할 것으로 구성한다면 의사능력이 인정되기 위해서는 ‘증여계약서를 작성하고 이를 근거로 등기가 이루어진다면 나의 재산에 대한 소유권을 잃게 될 위험성이 있다’라는 정도로 이해해야 할 것이다. 따라서 의사능력개 념은 결국 학설과 판례에 맡겨져 있으므로 의사능력의 판단기준은 구체적인 사례에서 판단할 수밖에 없다.19) 앞서 본 사례에 나타난 사실은 문제된 행위자들은 대개 읽기와 쓰기가 거의 불가능 하고, 돈 계산을 할 수 없었으며, 타인의 도움 없이는 일상적인 생활조차 쉽지 않은 상 태였고, 부동산처분·재산관리 등 복잡한 처분행위가 가지는 법률적 의미는 고사하고 그 러한 행위가 가지는 일상적인 의미조차 이해하지 못하거나 단편적인 이해에 그치는 경 우가 대부분이고, 다른 사람들과 거의 정상적인 의사소통이 불가능한 상태에서 그러한 법률행위가 행하여진 경우가 많았다.20) 이를 종합해 보면, 의사능력 유무에 관한 판단요소로서, 중등도의 치매 등 증상, 성년 후견선고 등 정신상태에 관한 객관적 근거의 유무, 법률행위 후 성년후견선고를 받았거 나 정신감정 또는 진단서를 발급받은 경우 법률행위와의 시간적 근접성 여부, 의사표시 19) 이병준, “법률행위의 일반적 효력요건으로서의 의사능력”, Jurist 제409호, 청림인터렉티브(2002), 253면. 20) 이준헌, “의사무능력자의 법률행위” 인권과 정의, Vol.404 (2010), 103면.
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