구분소유자의 대지사용권과 대지권등기 / 안갑준 115 성질상 분리처분이 허용되는 경우로는, ① 토지(전부 또는 특정 일부부분)만을 목적으로 하는 지상권, 지역권, 임차권, 전세권의 설정, ② 전유부분에 대한 임차 권, 전세권의 설정, ③ 대지권의 발생 전에 토지만에 대하여 설정된 기존 저당권 의 실행으로 인한 압류(경매신청기입등기),16) ④ 토지 또는 전유부분만의 귀속에 관하여 분쟁이 있는 경우 그 일방만을 목적으로 하는 처분금지가처분, ⑤ 대지사 용권이 생기기 전에 전유부분 또는 토지만에 대하여 가등기를 한 경우에 대지권 이 생긴 후에 본등기를 하는 경우17), ⑥ 대지사용권이 임차권인 경우 구분건물만 을 목적으로 하는 저당권설정 등이, 이러한 처분에 해당된다 할 것이다. ⑶ 분리처분이 금지되는 처분의 유형과 대지사용권의 형태 대지권이 성립되면 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르게 된다. 따라서 분리 처분이 금지되는 것은 그 전유부분에 대한 대지사용권만을 처분하거나, 전유부분 과 대지사용권을 동시에 각각 다른 사람에게 분리하여 처분하는 것도 허용되지 않는다. 분리하여 각각 따로 처분한 경우 대지사용권의 처분은 무효가 되므로, 결국 대지사용권은 전유부분의 양수인이 취득하게 된다.18) 분리처분이 금지되는 대지사용권은 그것이 공유 또는 준공유인 경우의 지분권 에 한하지 않고, 구분소유자 각자가 수필의 대지를 각각 독립하여 개별적으로 단 독소유하는 경우에도 포함된다고 보아야 한다.19) 일본의 경우에는 「부지이용권이 수인이 갖는 소유권 기타 권리인 경우…」라고 명문으로 규정하고 있어, 분유의 형태에는 일체성의 원칙을 제외하고 있다(일본 건물구분소유법 제22조제1항).20) 16) 대지권의 발생 전에 건물에 설정된 저당권의 효력은 후에 건물소유자가 대지사용권을 취득한 경우에는 그 대 지사용권에 까지 미친다고 보는 것이 대법원판례와 다수설의 입장이다. 17) 처분의 종속성을 인정하는 입장에서는, 전유부분만에 가등기를 경료한 경우에도 대지권이 성립된 이후에는 전 유부분과 토지에 대하여 동시에 본등기를 할 수 있는 것으로 보게 된다. 18) 대지사용권의 처분종속성을 부인하는 입장에서는 이 경우 대지사용권을 양수인이 취득하는 것을 인정 하지 않는다. 19) 다만 신언숙, 구분건물의 등기실무, 육법사, 1986년, 49면은 「우리나라의 집합건물법에는 이와 같은 직접적 인 규정은 없지만 대지사용권은 공유 또는 준공유의 권리임에는 틀림이 없으므로, 건물의 대지를 수필로 분 할하여 각 구분소유자가 단독으로 소유하는 경우에는 일체성의 원칙이 적용되지 아니한다.」고 보고 있다. 20) 일본 소화 58. 11. 10. 민3 제6400호 통달 「건물의 구분소유 등에 관한 법률 및 부동산등기법의 일부개정 에 따른 등기사무의 취급」제1의 2, ‘6’
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