128 법무연구 제9권 (2022. 3.) ㈖ 이상과 같은 이유를 종합하여 볼 때에 세 번째 견해가 타당하다고 본다. 나. 집합건물과 저당권 효력의 범위 ⑴ 전유부분에 설정된 저당권의 효력이 대지사용권에 미칠까 전유부분과 대지사용권에 대하여 대지권이 성립되기 이전에 전유부분만에 대하 여 저당권이 설정된 후에 대지권등기가 된 경우, 그 대지권에 대하여 추가저당권 설정등기를 하지 않더라도 위 저당권의 효력이 저당권설정등기가 없는 대지권에 대하여도 미친다고 볼 수 있는가가 문제된다.50) 구분소유권의 목적인 건물의 전유부분에 관한 저당권은 대지권의 목적인 토지 에 관하여 추가 저당권을 설정하지 않는 한, 그 대지사용권에는 미치지 않는다고 보는 부정설이 있다. 부정설은 그 근거로 ① 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하고 있으므로 토지와 건물 간에 주종관계를 인정할 수 없고, ② 집합건물법 제20조제2항 단서에 의하면 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분이 가능하도 록 규정하고 있으므로, 구분건물이라 하여 항상 강한 종속성을 인정할 필요는 없 다는 점과, ③ 부동산등기법상 ‘건물만에 관한 뜻의 부기’의 등기제도(규칙 제92 조제1항)를 두고 있는 점 등을 그 근거로 들고 있다. 그러나, 집합건물법 제20조제1항 및 제2항은 일본의 건물구분소유법의 규정과 달리 전유부분과 대지사용권의 처분의 일체성을 인정함과 동시에 대지사용권은 그 처분에 따른다고 하는 처분의 종속성을 인정하고 있으므로, 대지사용권을 전 유부분의 종된 권리로 보아 전유부분에 대한 저당권의 효력은 민법 제358조를 유추적용하여 대지사용권에도 미친다고 보는 긍정설의 입장이 타당하다.51) 이는 토지와 건물을 별개의 부동산으로 보는 우리 법제 하에서 토지소유권이 건물에 종된 권리로 되는 예외적인 결과가 되지만, 이는 부동산거래의 현실을 고려해 정 50) 이 문제에 대하여는 김병운, 전게논문, 41면 이하; 양경승, “대지권의 법적성질과 관련문제”, 294면 이하에 자세히 설명되어 있다. 51) 양경승, “대지권의 법적성질과 관련문제”, 299면; 이영준, 전게서, 812면; 하경일, 전게서, 604면; 김병운, 전게 논문, 4148면; 김기정, 전게논문, 59면; 박승렬, “구분건물에 대하여만 설정된 근저당권의 효력이 그 대지권에 도 미치는지 여부”, 재판과 판례(6집), 대구판례연구회, 1997, 118119면; 김천수, “대지권등기가 경료되지 아 니한 아파트 등 구분건물의 최저경매가격결정에 관하여”, 재판실무연구 제2권, 수원지방법원, 1997, 393면
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