132 법무연구 제9권 (2022. 3.) 료되어 있지 않는 이상 대지권에 전세권의 효력이 미칠 수 없다는 부정설이 있다. 대법원판례59)는 「집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세 권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유부 분만에 관한 전세권으로 이기된 경우, 구분소유자가 가지는 전유부분과 대지사용 권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유 자에게 귀속하게 되었다면 위 전세권의 효력은 그 대지권에 까지 미친다고 보아 야 할 것이다. 그러나 집합건물에 관하여 경매가 실행될 경우 대지권의 환가대금 에 대한 배당순위에 있어서, 위 전세권이 대지사용권이 성립하기 전의 토지에 관 하여 이미 설정된 저당권보다 우선한다고 할 수는 없다. 대지사용권에 대한 전세 권의 효력은 대지권이 성립함으로써 비로소 미치게 되는 것이므로 대지사용권이 성립하기 전에 그 토지에 관하여 저당권을 가지고 있는 자의 권리를 해쳐서는 안 되기 때문이다」라고 보아, 긍정설의 입장을 취하고 있다. 이 문제는 저당권의 경우처럼 입법적으로 특별규정을 두어 해결함이 바람직할 것이나, 현행법상으로도 구분건물만에 대하여 설정한 전세권등기의 효력은 저당 권과 마찬가지로 대지사용권의 종된 권리의 성질에 의하여 대지사용권에도 미친 다고 해석하는 긍정설이 당사자의 의사나 거래의 현실에 부합하고 합리적이고 생 각한다. 그렇게 해석하여야만 주택임대차보호법상 우선변제권 있는 주택임차인은 건물 및 대지권의 매각대금 전부로부터 배당을 받는 것과 형평이 맞게 된다(같은 법 제3조의2제2항). 따라서 전세권자는 민법 제318조에 따라 당해 구분건물과 대지사용권 모두에 대한 경매청구를 할 수 있다 할 것이다. 매도청구권”, 재판실무연구1996, 광주지방법원, 1997. 152면 59) 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결(공 2002. 1653면), 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다 67217 판결은, “대지권 등기가 경료된 후 피고의 전세권, 원고의 근저당권이 순차로 설정된 사실을 알 수 있는 바, 이 사건 부동산의 대지사용권인 공유지분에 관하여 건물부분(전유부분)과 분리하여 처분할 수 없다는 취지의 등기, 즉 대지권인 취지의 등기가 경료된 이상, 이 사건 부동산의 전유부분에 대하여 설정된 피고의 전세권은 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이고 위 전세권설정등기가 건물부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 경 료되었다고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 이 사건 부동산의 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 대하여도 피고가 위 전세권설정등기 이후에 근저당권을 취득한 원고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다.”고 판시하였다.
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