138 법무연구 제9권 (2022. 3.) 대지권의 성립 즉 대지사용권의 일체, 불가분성을 인정하여야 할 필요성이 있으므로, 대지권등기를 대지권의 성립요건으로 볼 것은 아니다.69) 소유권취득이 상속, 수용, 경매에서의 낙찰, 환지처분의 확정 등 법률의 규정에 의하여 귀속될 수도 있고, 대지 권등기는 그러한 등기를 신청하는 경우에만 경료되는 부동산등기절차상의 제도이기 때문이다. 따라서 대지권은 구분건물에 대한 소유권과 대지사용권이 어느 시점에서든 지 동일인에게 동시에 존재하면 그 시점에서 대지권이 성립된다. 그 이후에는 대지권 이 구분건물에 대한 종된 권리로서 구분건물의 처분에 따라 함께 이전한다. 다만 대지권등기가 되어 있지 않은 경우에는 선의의 제3자에게 대항할 수 없 어70) 일체 불가분성이 사실상 유명무실하게 되는 경우가 있을 수 있다. 대지권등기는 그 자체가 물권변동을 공시하는 권리관계가 아니고, 구분건물과 일 체화된 대지사용권이 있음을 건물 등기기록의 표제부에 공시하는 것에 불과하므로 구분건물의 표시에 관한 등기로서의 성질을 가진다. 나. 대지권의 성립시기 대지권이 구체적으로 발생하여 성립되는 시기를 몇 가지 예로 들어보면 다음과 같다. 다만 대지권의 발생시점과 대지권등기의 가능시점은 구별해야 한다. ① 대지 사용권을 이미 취득한 자가 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되 는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 객관적으로 표시, 즉 구분행위71)를 하 고 집합건물을 신축한 때는 그 신축시점에 대지권이 발생한다.72) ② 기존 일반건 69) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련 문제”, 237면; 박순성, “대지지분 소유자의 구분소유권매도청구권”, 121면; 하지만 김용한, “집합건물 대지의 법리적 고찰”, 272면은 대지권을 대지사용권 가운데 등기된 권리로서 전유부 분과 일체화된 것만을 의미하는 것으로 보고 있다. 70) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결은, “대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하 기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부 분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없 는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다”고 판시하고 있다. 71) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결; 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71758 전원합의체 판결 72) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결: [다수의견] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립 하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖 추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위
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