구분소유자의 대지사용권과 대지권등기 / 안갑준 139 물을 구분하여 집합건물로 하는 때에는 구분행위 시에 대지권이 발생한다. ③ 기 존 일반건물을 증ㆍ개축하거나 합병하여 집합건물로 하는 때에는 증ㆍ개축이나 합 병을 완료한 때 대지권이 발생한다. ④ 대지사용권 없는 구분소유자가 사후적으로 대지사용권을 취득한 때에는 원칙적으로 그 등기를 마친 때에 대지권이 성립한다 는 것이 종전 이론73)이었다. 그러나 최근 대법원판례74)는 매수인은 매매계약의 효 력으로써 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는다고 하여 채권적 청구권도 대 지사용권에 해당한다고 보므로, 점유ㆍ사용할 권리를 가진 때에 취득한 것으로 보 고 있다. ⑤ 인접 토지를 규약상 대지로 한 때에는 인접 대지에 대하여 권리를 취 득하고 규약을 정한 때에 대지권이 발생한다. ⑥ 분리처분 할 수 있음을 정한 규 약이나 공정증서가 있는 때에는 이를 폐지한 때에 대지권이 발생한다. 대지권등기제도는 전유부분과 일체로서 처분되는 토지의 권리범위를 토지등기부 에 등기하지 아니하고 건물등기부의 전유부분에 기재하여 그 등기의 효력을 토지 가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아 니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전 에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으 로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관 적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라 도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. [반대의견] 구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당 사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일 체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되 며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위 해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법 인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물 이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되 었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분 행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루 어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치 지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건 물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기 관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. 73) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련 문제”, 236면 74) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체판결(공 2001. 39면); 2001. 1. 30. 선고 2000 다10741 판결(공 2001. 532면); 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공 2001. 2170면); 2004. 7. 8. 선 고 2002다40210 판결(공 2004. 1303면)
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