구분소유자의 대지사용권과 대지권등기 / 안갑준 155 체ㆍ불가분성이 적용되는 것은 대지권이 성립된 때부터이다. 대지권등기 여부와 는 아무런 관계가 없다.97) 무효인 소유권이전의 등기는 절차법상으로도 이를 할 수 없는 것은 당연하다. 토지의 소유권이 대지권인 경우에 대지권이라는 뜻의 등기를 한 때에는, 토지 의 공유자에 대하여 공유를 단독소유로 하는 즉 공유자의 일부를 탈퇴시키는 소 유권경정, 새로 공유자를 가입시키는 소유권경정, 공유지분의 비율경정의 등기는 할 수 없다고 본다. 왜냐하면 이러한 등기는 실질적으로는 대지권의 목적이 된 권리의 이전등기에 해당하는 것으로 보아야 하기 때문이다. 따라서 이러한 등기 를 요하는 경우에는 먼저 그 전제로서 대지권인 권리의 일부가 대지권이 아닌 것 으로 됨에 따른 건물표시변경등기를 하여야 할 것이다. 법문에는 소유권이전등기만을 하지 못하는 것으로 되어 있으나, 대지권등기가 된 경우에는 그 등기가 되기 전에 경료된 토지나 구분건물의 일방만에 대한 소유 권의 취득등기의 말소등기는 대지권등기를 말소하기 전에는 이를 할 수 없다고 보아야 한다. 소유권취득등기의 말소등기의 실질은 현재의 등기명의인으로부터 종전의 등기명의인으로의 소유권이전등기로 보아야 하기 때문이다. 대지권등기가 된 건물에 대하여 전유부분만에 대한 소유권이전등기의 이행판결 을 받은 경우에는 분리가능규약 또는 공정증서를 첨부하여 대지권등기를 말소하 지 않는 한 그 판결에 따른 이전등기를 할 수 없다.98) 대지권표시의 등기가 되어 있는 건물에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인 으로 한 소유권이전등기신청은 이를 수리하여야 한다. 다만 소유권 이외의 권리 에 대하여는 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 이전등기를 인정하고 있지 97) 집합건물법 제20조의 해석과 관련하여, 다수설과 판례(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결; 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정; 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결) 및 등기실무(1997. 1. 30. 등기 3402-77질의회답)는 이른바 제2항 본문 주의규정설에 입각하여, 집합건물법 제20조제1항은 종속 적 일체불가분성을 나타낸 원칙규정이고 같은 조 제2항 본문은 무용한 규정으로 주의적 의미밖에 없다는 전 제 하에, ① 전유부분과 대지사용권을 각각 분리처분하면 대지사용권에 대한 처분은 무효가 되나 전유부분에 대한 처분은 유효하게 되며, ② 전유부분만 처분한 경우는 그 처분이 유효하고, ③ 대지사용권만 처분한 경 우에는 그 처분은 무효라고 해석하면서, 같은 조 제2항 단서 및 같은 조 제3항은 대지사용권의 종속성을 배 제할 수 있는 근거규정으로 보고 있다. 그 결과 전유부분의 처분이 있게 되면 그에 따라 대지사용권도 당연 히 처분이 있는 것이 되고, 결국 대지사용권은 그 등기 여하에 불구하고 전유부분과 법률적 운명을 같이 하 게 되어, 전유부분을 취득한 자가 대지권까지 취득하게 된다. 98) 등기선례요지집 Ⅳ 835항(1994. 11. 25. 등기 3402-1373 질의회답)
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