64 법무연구 제9권 (2022. 3.) Ⅰ. 시작하며 근대민법은 사적자치를 기본원칙의 하나로 하고, 사적자치는 개인의 의사에 의한 자 기결정에 바탕을 두고 있으므로, 독자적으로 사법적 법률생활을 할 수 있기 위해서는, 먼저 자기행위의 결과를 인식·판단하여 정상적인 의사결정을 할 수 있는 정신능력인 의 사능력 또는 판단능력을 갖추고 있어야 한다.1) 즉, 모든 사람은 평등하게 권리능력을 가지고 있으나 구체적으로 독자적 판단에 의하여 스스로 법률행위를 하기 위해서는 먼 저 그 법률행위의 법적 의미를 변별할 수 있는 의사능력을 가지고 있어야 한다. 우리 민법도 모든 사람이 각자의 판단에 따라 법률행위를 하고 그 행위의 결과에 따른 책임 과 위험을 스스로 지는 것을 원칙으로 하고 있다. 그러나 자연인 중에는 이러한 정신적 능력을 갖추지 못한 자가 있다. 이와 같이 자기 의 행위의 법적 의미나 결과를 인식하고 판단할 수 있는 정신적 능력(이를 ‘의사능력’이 라고 함)에 미치지 못하는 상태를 의사무능력이라고 한다. 예를 들면 고도의 정신질환 자, 유치원에 다니는 정도의 아이 등이 그러하다. 이러한 사람이 그 상태에서 무슨 계 * 대한법무사협회 법제연구소장, 법학박사 1) 김상용, 「민법총칙」, 화산미디어(2014), 148면. 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어 야 할 것이다”라는 의사능력의 의미와 그 유무의 판단 방법이 실제 사례에서는 무 엇을 기준으로 어떻게 판단되는지 또는 법률행위에 특별한 법률적인 의미나 효과 가 부여되는 경우에 의사능력이 인정되기 위해서는 행위자가 그 특별한 법률적인 의미나 효과에 대해서도 어느 정도 이해할 수 있을 것이 요구되는지에 관하여 소 유권말소판결과 관련된 몇 개의 하급심사례를 살펴보고 여기에서 쟁점이 된 의사 능력존부의 판단기준을 정리해 본다. 주요 검색어 의사능력, 의사무능력, 행위능력, 행위무능력, 제한행위능력제도, 성년후견
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