의사능력유무의 판단기준에 관한 사례 고찰 / 황정수 65 약을 체결하였다고 하더라도 그것은 처음부터 무효이다. 이 점에 관하여 우리 민법은 정상적인 의사 내지 판단능력을 갖지 못한 자의 행위에 대한 법률적 효과에 관하여 명 문의 규정을 두고 있지 않으나,2) 어느 누구도 의심을 제기하고 있지 않다.3) 그런데 사람의 판단능력은 천차만별이고, 정상적인 사람에 비하여 판단능력이 떨어져 계약의 무효를 주장하는 사람은 그 계약을 체결할 당시에 자신이 그러한 능력이 없었 음을 증명하여 그 행위에 따른 법적 책임에서 벗어날 수 있으나, 행위시에 자신에게 그 러한 능력이 없었음을 입증하는 것은 실제에 있어 쉬운 일이 아니다. 물론 고도의 치 매, 정신발달지체 등 정신상의 장애, 유아 같은 저연령 등 객관적으로 항상 그러한 능 력이 없다고 인정되는 사람의 경우에는 비교적 쉬울 것이나, 때로는 정신을 회복한 사 람 또는 정신능력의 어느 한 부분만이 결여되어 있는 사람이나 열 살 내외의 어린아이 는 그러하지 않은 경우가 많다. 이러한 취지에서 마련된 것이 제한행위능력제도이다.4) 이는 의사무능력을 이유로 계약이 무효가 되는 것과는 별도로, 객관적인 기준에 의하여 일률적으로 행위능력의 제한여부를 정하고, 행위능력이 제한되는 사람이 법률행위를 함 에 있어서는 타인의 보조를 받도록 하는 것이다(민법에서 ‘능력’이라고 하면 대개 이 행위능력을 말한다). 2) 독일 민법 제105조에는 명문규정이 있다(BGB §105 Nichtigkeit der Willenserklärung (1)Die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig. 행위무능력자의 의사표시는 무효이다. (2) Nichtig ist auch eine Willenserklärung, die im Zustand der Bewusstlosigkeit oder vorübergehender Störung der Geistestätigkeit abgegeben wird. 의식상실의 상태 또는 정신활동의 일시적 장애상태에서 행한 의사표시도 무효이다). 3) 곽윤직, 「민법총칙」, 박영사(1993), 151면, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결. 4) 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정(2013. 7. 1. 시행)되기 전 금치산·한정치산제도는 용어자체에 부정적인 이미지가 내포되어 낙인적인 효과가 강할 뿐만 아니라 본인의 의사와 장애의 정도에 대한 섬세한 고려없이 행 위능력을 획일적으로 제한함으로써 이용이 저조하였다. 이에 대한 금치산·한정치산제도를 전면 폐지하고 성년 후견제도를 도입하여 이용자의 잔존능력을 최대한 존중하고 탄력적으로 보호하는 맞춤형 법률복지시스템을 구 축하였다. 다만, 부칙 제2조(금치산자 등에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 이미 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 사람에 대하여는 종전의 규정을 적용한다. ② 제1항의 금치산자 또는 한정치산자에 대하여 이 법 에 따라 성년후견, 한정후견, 특정후견이 개시되거나 임의후견감독인이 선임된 경우 또는 이 법 시행일부터 5 년이 경과한 때에는 그 금치산 또는 한정치산의 선고는 장래를 향하여 그 효력을 잃는다. 제3조(다른 법령과 의 관계) 이 법 시행 당시 다른 법령에서 "금치산" 또는 "한정치산"을 인용한 경우에는 성년후견 또는 한정후 견을 받는 사람에 대하여 부칙 제2조제2항에 따른 5년의 기간에 한정하여 "성년후견" 또는 "한정후견"을 인용 한 것으로 본다.
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