66 법무연구 제9권 (2022. 3.) 미성년자는 아무리 정신적 능력이 탁월하더라도 객관적으로 만 19세가 되지 아니하 였으면 당연히 행위능력이 제한되는 반면,5) 피성년후견인이나 피한정후견인은 아무리 정신능력이 열등하더라도 법원이 후견개시의 심판을 하지 않으면 행위능력이 제한되지 않는다. 이 경우 계약 체결 당시 의사무능력이었음을 입증하여 그 계약의 무효를 주장 하여야 한다. 한편, 과학의 발전, 건강에 대한 관심 등으로 고령화 사회에 접어들면서 치매성고령 자가 의사무능력 상태하에서 법률행위를 할 가능성이 점점 높아지고 있는 상황이므로 의사무능력으로 인한 무효의 법리가 쟁점화될 가능성은 있을 수 있다. 그럼에도 앞서 본 바와 같이 민법에 의사무능력에 관한 아무런 규정이 없어 의사무 능력에 대한 이론적 접근은 모두 판례·학설에 맡겨져 있는데, 판례·학설에 의하더라도 의사무능력의 의의 및 판단기준은 무엇인지, 의사무능력에 의한 행위를 무효로 하는 근 거는 무엇인지, 의사무능력으로 인한 무효의 경우 법률관계는 어떻게 되는지(무효의 원 용권자, 의사무능력과 행위무능력의 경합, 부당이득 반환범위, 현존 이익의 의미, 현존 이익의 입증책임) 등 여러 가지 쟁점이 있다. 다만 본고에서는 의사무능력에 대한 위 쟁점 중에서 대법원판결6)에서 판시된 “의사 능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으 로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구 체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것이다”라는 의사능력의 의미와 그 유무의 판단 방법이 실제 사례에서는 무엇을 기준으로 어떻게 판단되는지 또는 법 률행위에 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되는 경우에 의사능력이 인정되기 위해서 는 행위자가 그 특별한 법률적인 의미나 효과에 대해서도 어느 정도 이해할 수 있을 5) 미성년자의 법정대리인은 1차적으로 친권자가 되고(민법 제911조), 친권자가 없거나 그 권한을 행사할 수 없 을 때에는 2차적으로 후견인이 법정대리인이 된다(민법 제928조, 제938조). 미성년자의 법정대리인은 법률행 위의 동의권뿐만 아니라 대리권 및 취소권도 가진다. 6) 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다29358 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결.
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