31 2026. 9. September Vol. 711 절차 내에서만 권리를 행사할 수 있는 회생담보권에 해당하지 않는다고 보고 있다(대법원 2001.7.13.선고 2001다9267판결; 대법원 2003.5.30.선고 2003다 18685판결 등). 그 이유는 담보신탁에 의한 수익권은 회생회사 또 는 채무자 이외의 제공한 담보이거나, 회생절차 개시 당시 정리회사 또는 채무자의 재산이 아니라는 점을 들고 있다. 그러므로 담보신탁의 수익자는 회생절차와는 관 계없이 자신의 수익권을 실현할 수 있게 된다. 이를 가리켜 ‘담보신탁의 도산절연론(도산격리론)’이라고 한다. 사실 「채무자회생법」 제141조는 저당권이나 양도 담보에 의하여 담보되는 청구권은 회생절차에 의하 여 영향을 받는 회생담보권으로 규정하고 있으나, 담 보신탁에 관하여는 그러한 규정이 없다. 판례를 지지하는 통설은, 신탁재산의 독립성을 근 거로 들기도 한다. 즉 신탁재산은 위탁자와 수탁자 의 고유재산으로부터 분리되고, 따라서 위탁자의 채 권자도 신탁 전의 원인으로 발생한 권리에 기한 것이 아닌 한, 더 이상 위탁자의 재산이 아닌 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 없고, 위탁자 도산 시에 수 탁자 명의의 신탁재산이 위탁자의 도산재단을 구성 하지도 않는다는 것이다. 그런데 근래 이러한 담보신탁의 도산절연론에 대 하여 비판이 제기되고 있다.2 그 비판론의 근거는 다 음과 같다. 첫째, 담보신탁은 채권의 담보라는 점에서 「채무자 회생법」 제141조제1항이 규정하는 저당권 또는 양도 담보권과 기능적으로 마찬가지로 볼 수 있다. 그러므로 유추에 의하여 담보신탁도 회생담보권 으로 볼 수 있다. 실제로 양도담보에 의하여 담보되 는 청구권도 과거에는 회생담보권으로 볼 수 있다는 명문 규정이 없었음에도 판례가 이를 인정하였고, 그 후 법률이 개정되었다. 둘째, 이러한 유추를 인정하는 것이 회생제도의 목 적에도 부합한다. 담보신탁의 수익자를 회생담보권자로 보지 않는 것은 계속기업가치가 청산가치보다 큼에도 불구하고 수익자인 채권자에게 청산을 할 것인지 여부를 임의 로 선택할 수 있는 권한을 주는 것에 다름 아니고, 이 는 실제로도 수익자에게 유리한 결과를 가져다주지 도 못한다. 셋째, 수탁자가 도산한 경우에 수탁자의 채권자 는 원칙적으로 신탁재산에 대하여 권리를 행사할 수는 없지만, 위탁자가 도산한 경우에는 이와 차이 가 있다. 위탁자가 신탁재산에 대하여 여전히 이해관계를 가지고 있을 때에도 이처럼 신탁재산의 독립성이 무 제한으로 관철될 수는 없다. 미국법상 철회가능신탁 (revocable trust)의 경우에는 위탁자의 채권자가 신 탁된 재산에 대하여 강제집행 할 수 있다고 본다. 넷째, 도산법에서는 법적 구성 내지 형식보다는 실 질을 중시할 필요가 있다. 도산법의 중요한 정책적 목표는 주주, 채권자 등 이 해관계인 사이의 공평한 분배에 있고, 특히 유사한 지 위에 있는 채권자들은 공평한 취급을 받아야한다. 그 런데 채무자와 일부 채권자가 어떤 담보제도를 선택 하는가에 따라 다른 채권자의 이익까지 침해된다는 이슈와 쟁점 법무사 시시각각 03 담보신탁의 도산절연론 비판 국민일보 2026.8.1. 보도 : 파산에도 공장은 멈추지 않았다 … 노·사 한마음 물거품 되나 윤진수, 담보신탁의 도산절연론 비판, 비교사법 제25권 2호, 2018; 정소민, 담보신탁의 법리에 관한 비판적 고찰, 선진상사법률, 제85호, 2019; 윤진수·최효종, 담보신탁의 경제적 분석, 법경제학연구 제20권 1호, 2023 등 1 2
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