32 것은 도산제도의 목적에도 부합하지 않는다. 현재까지 판례는 담보신탁의 도산절연을 인정하 고 있다. 그러나 다음의 두 가지 판례를 유념할 필 요가 있다. 1) 대법원 2018.10.18.선고 2016다220143전원 합의체 판결 이 판결은 체육시설업자가 담보 목적으로 체육 필수시설(골프장)을 「신탁법」에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공 개경쟁입찰방식에 의한 매각절차에 따라 처분되거 나 공매절차에서 정해진 공매조건에 따라 수의계 약으로 처분되는 경우에도 「체육시설법」 제27조에 따라 회원에 대한 권리·의무가 승계된다고 하였 다. 위 판결의 다수의견은, 담보신탁은 실질적으로 는 저당권 등 담보권과 유사한 기능을 수행하고, 담 보신탁과 양도담보는 채권담보 목적으로 설정되고 설정 당시 소유권이전등기가 이루어진다는 점에서 실질적으로 같으므로, 담보신탁을 근거로 한 공매 절차에서 도산격리 효과를 일부 제한하여 체육필 수시설의 인수인에 대해 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 인정하는 것이 이익형량의 관 점에서도 타당하다고 하였다. 그러나 이 판결이 담보신탁의 도산절연을 인정한 종래의 대법원 판례를 명시적으로 바꾼 것은 아니 다. 다만 담보신탁과 양도담보는 실질적으로 같다 는 점, 담보신탁을 근거로 한 공매절차에서 도산격 리 효과를 일부 제한할 수 있다고 한 점은 의미가 있다. 2) 대법원 2022.5.17.선고 2017다278187판결 이 판결은 채무자가 아닌 위탁자가 타인의 채무 를 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로 하는 부동산담보신탁을 설정한 경우에, 설령 경제 적인 실질에 있어 위탁자가 부동산담보신탁을 통 하여 신탁부동산의 처분대금을 타인 채무의 담보 로 제공한 것과 같이 볼 수 있다고 하더라도, 위탁 자가 자기의 재산 그 자체를 타인 채무의 담보로 제공한 물상보증인에 해당한다고 볼 수는 없다고 하면서도, 물상보증인 상호 간 및 보증인과 물상보 증인 상호 간의 변제자대위에 관한 「민법」 제482 조제2항제4호, 제5호의 취지에 비추어 볼 때 채권 자의 우선수익권에 대한 보증인의 변제자대위도 보증인과 물상보증인 상호 간의 관계와 마찬가지 로 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하는 제한 을 받는다고 하였다. 이 판결은 종래의 판례가 담보신탁의 도산절연을 인정하는 것과 관련하여 이에 저촉되지 않기 위하 여 위탁자를 물상보증인에 해당한다고 볼 수 없다 고 하였지만, 실질적으로는 위탁자를 물상보증인과 같이 취급한 것과 마찬가지이다. 04 판례의 동향 담보신탁의 수익자를 회생담보권자로 보지 않 는 것은 계속기업가치가 청산가치보다 큼에도 불구 하고 수익자인 채권자에게 청산을 할 것인지 여부를 임의로 선택할 수 있는 권한을 주는 것에 다름 아니 고, 이는 실제로도 수익자에게 유리한 결과를 가져 다주지도 못한다. 이러한 불합리를 해소하고, 법적 안정성을 확보하려면 담보신탁의 도산절연을 부정 해야 한다고 생각한다.
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