39 2026. 9. September Vol. 711 1 2 3 4 『법률신문』 2026.8.5.자, 양창수 법무부 민법개정위원회 위원장, 「민법개정위 개정안 개요 - 담보관련 민법 등 규정에 대한 개정안 개요[1]」 이에 관한 의견제시에 특히, 양형우, “부동산 유치권에 관한 민법전 개정안에 대한 평가와 향후 개정방향”, 민사법학 제99호, 2022.6. 155쪽 이하 참조. 개정안의 가장 큰 특징이 유치권에 우선변제적 효력을 부여한 것이라고 할 수 있다. 유치권등기명령의 순차적 등기(1번, 2번, 3번…)가 가능하다고 주장하는 학설이 생길 수도 있으나 민법개정안의 입법취지에 비추어 찬성할 수 없다. 특히 유치권의 성립·존속요건으로서 ‘점유’를 그대 로 유지하면서 동시에 유치권등기명령을 도입하고, ‘유치권 가등기가처분’ 제도를 도입·활용하려는 것은 실무와 법리 양면에서 문제점을 가지며 일부 사각지 대를 내포하고 있다. 이하에서는 유치권의 명칭에서 이미 유래하고 있 는 점유의 문제, 그리고 수인의 공사채권자 사이에서 벌어지는 실무적 난제, 절차법적 보완 방안 등을 살 펴본다. 개정안에 따를 때 부동산유치권자는 유치권등기를 함으로써 우선변제권을 갖게 되며(민법개정안 제320 조의2제2항제1문)3, 특히 비용지출로 인한 가액증가 가 현존하는 한도에서는 다른 담보물권보다 우선하 는(같은 조 제2항제2문), 즉 사실상의 최우선변제권 으로 기능한다. 이에 따라 「민사집행법」상 유치권은 매수인(낙찰자)이 인수하지 않고 배당절차에서 소멸 하는 ‘소멸주의’를 채택하게 된다(이번 개정안 통과 시 「민사집행법」 제91조제5항 삭제). 원래 유치권 폐지론이 강력한 설득력을 얻었던 여 러 이유 중 하나는 유치권이 약정담보물권인 저당권 처럼 순위별(1번, 2번, 3번…) 중첩등기가 불가능한 법정담보물권이라는 점에 있었다고 하겠다. 즉, 동일 부동산의 동일 부분에 대하여는 점유의 배타성으로 인해 단 하나의 유치권만 성립할 수밖에 없다 보니, 선점자 외의 영세 하수급인들이 구조적으로 소외되 는 폐단이 지속되어 온 것이다. 이번 개정안 역시 유치권의 성립·존속요건으로 여 전히 ‘점유’를 요구하면서, 제320조의3제3항에서 “유 치권등기 경료 후 소유자에게 목적물을 인도해야 한 다”고 규정하고 있어 이러한 폐단을 여전히 극복하지 못하고 있다. 그러나 점유를 언제나 관철되어야 할 필 수 요건으로 남겨두는 한, 점유 폐단을 해소하고 권리 관계를 공부(公簿)화하려는 입법 취지는 반감될 수밖 에 없다. 현행 유치권 제도하에서도 선행 유치권자가 점유를 독점·유지하는 한, 후행 유치권 주장자들은 기존 점유 자의 동의를 얻어 공동점유를 개시하지 않는 이상 기 존 점유를 침해하거나 그 위에 중첩적으로 점유를 성 립시킬 수 없음은 점유의 배타성상 당연한 이치다. 따라서 선행 유치권등기명령이 한 번 경료되면, 동일한 목적물에 대해 다른 공사채권자가 후행 유치 권등기명령 신청을 하여 인용을 받아내기란 법리적 으로 매우 어렵다.4 절차상 유치권등기명령에서 유 치권자의 ‘점유부분’에 관하여 명확히 등기가 되어야 하는데, 점유하는 부분이 다르지 않는 한 같은 부동 산에 대하여 후행 유치권등기명령이 내려질 수 없을 것이다. 여기에 더해 선행 유치권자가 등기를 마친 후 개정 안 제320조의3제3항에 따라 소유자에게 점유를 인도 하려는 순간, 미지급 공사채권이 남은 후행 영세 하수 급업자(전기·설비·타일 등)가 권리 회수를 위해 현장 에 진입해 기습 재점유를 개시하는 상황을 상정해 볼 수 있다. 이러한 후행 채권자의 점유는 소유자에 대한 관계 에서 ‘불법점유’(개정안 제320조제2항 참조)로 평가 될 가능성이 높아, 실질적으로 공사를 수행하고도 유 치권등기명령조차 신청할 수 없는 법적 불능 상태에 놓이게 된다. 만약 하급심에서 불법점유가 아니라는 판단이 나 2. ‘점유’ 요건과 후행 유치권 주장자 소외 발언과 제언 법무사 시시각각
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