41 2026. 9. September Vol. 711 등기사항 법정주의(「부동산등기법」 제3조)의 원칙 상 유치권 가등기제도를 도입하기 위해서는 「부동산 등기법」 제88조 및 제3조에 유치권을 가등기할 수 있 는 권리로 명시하는 개정이 선행되어야 한다. 그러나 법률을 개정하여 유치권 가등기를 법정등기사항으로 규정하고 이에 대한 가처분제도를 활용한다 하더라 도, 기대하는 만큼 그 실익이 크지는 않을 것이나 실 익은 분명 존재한다. 원래 가등기는 등기의무자(소유자)의 협조에 의한 공동신청이 원칙(「부동산등기법」 제23조제1항 참조) 이나, 공사대금 분쟁 상황에서 소유자가 가등기에 협 조할 리 만무하므로 실무적으로는 법원의 가등기가 처분 명령에 의존하게 된다(같은 법 제89조). 이때 가 처분의 피보전권리를 소명하면서 신청인이 부동산유 치권의 목적물인 해당 부동산의 점유사실을 소명해 야 하는지가 문제된다. 즉, 실체법상 원인채권으로서 목적물에 관하여 발 생한 변제기가 도래한 공사대금 또는 필요비·유익비 채권(피보전채권)의 존재만 소명하면 되는 것인지, 아 니면 유치권이 ‘점유’를 성립요건으로 하는 물권이므 로 가등기를 신청하는 시점에도 신청인이 목적물을 배타적으로 점유하고 있다는 사실이 피보전권리의 핵심 요소로 소명되어야 하는지의 문제이다. 달리 말해 위 피보전채권을 담보하기 위하여 부동 산 소유자에게 주장할 수 있는 ‘유치권등기명령 신청 권’ 또한 가처분의 피보전권리로 소명해야 하는지가 쟁점이 된다. 만약 가등기는 장래의 본등기 순위를 보전하는 절 차이므로 현시점의 실제 점유는 소명할 필요가 없고 공사대금 채권 및 공사수행 사실 등만으로 피보전권 리를 인정하자는 입장(점유불요설)을 취한다면, 이는 민법상 유치권의 법정담보물권적 본질과 부합하지 않을 뿐만 아니라 점유라는 통제가 없어 수많은 공사 업자들이 너도나도 가등기가처분을 신청해 등기부가 어지러워질 것이다. 반대로 점유필요설을 취하면 신청인은 유치권가등 기가처분을 신청하고 결정을 받기까지 법정 담보물 권으로서 유치권의 본질인 ‘배타적 점유’를 계속 유지 해야 한다. 그러나 가등기 경료 후 본등기(유치권등기 명령 결정에 따른 촉탁등기)에 이르기 전에 점유를 상 실하면 실체법상 유치권 자체가 소멸하므로, 향후 본 등기 신청은 불가능해지거나 경료되더라도 원인무효 의 등기가 된다. 가등기의 본질적 효력은 향후 본등기를 마쳤을 때 가등기 경료 시점으로 순위가 보전되는 ‘순위보전적 효력’에 있다. 그런데 앞서 살핀 바와 같이 유치권등기는 1인의 유치권자 또는 공동점유를 하는 공동유치권자들에게 만 허용되므로, 만약 유치권등기를 하려는 채권자 상 호 간에 본등기 시까지 계속 점유를 유지해야 한다면 이미 ‘점유’라는 강력한 배타적 공시방법이 존재하므 로 점유를 먼저 개시하여 유지하는 자가 유치권등기 명령을 득하게 될 것이고, 나머지 가처분에 의해 경료 된 유치권 가등기들(가등기가처분 신청 시 점유불요 설에 의할 때 그 가등기가처분 결정에 의하여 등기된 것을 말한다)은 그 시간적 선후를 불문하고 모두 말소 될 운명에 처한다. 그러므로 유치권등기를 하려는 채 권자 상호 간에는 가등기를 경료할 절차적 실익이 없 다. 또, 비용지출로 인한 유치권 행사 시 그 가액증가 가 현존하는 한도에서는 다른 담보물권보다도 유치 권이 우선하므로(개정안 제320조의2제2항제2문), 저당권과의 관계에서 가액증가의 현존을 증명할 수 있다면 이러한 순위보전 효력을 얻기 위해 굳이 유 치권가등기가처분을 할 실익은 없을 것이다. 하지만 가액증가의 현존을 증명할 수 없거나, 타 인의 물건으로 인한 손해배상채권으로 유치권을 행 사할 때 등에는 다른 담보물권과의 우열관계 또는 조세우선권과의 관계를 고려할 때 의미를 가질 수 있다. 발언과 제언 법무사 시시각각
RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=