28 누적적 근저당권은 동일한 기본계약에서 발생하는 피담보채권을 담보하기 위하여 수 개의 부동산에 설 정된 근저당권으로, 각 근저당권의 최고액을 합한 금 액의 한도에서 우선변제를 받기 위하여 공동근저당 권의 등기(이하 “공동근저당관계의 등기”라 한다)가 아닌 개별 근저당권 설정등기를 갖춘 것을 말한다. 대법원은 그동안 거래계의 관행으로 설정되고 있 는 누적적 근저당권의 개념과 효력을 공식적으로 인 정한 바 있고,1 이 판결을 계기로 학계에서도 공동근 저당권과 구별되는 근저당권의 새로운 효력으로서의 누적적 근저당권에 관한 해석론적 연구2가 활발하게 진행되고 있다. 그러나 누적적 근저당권을 공동근저당권의 일종으 로 볼 수 있는지 여부에 따라서 누적적 근저당권에 대해서 공동저당의 배당과 차순위자의 대위에 관한 「민법」 제368조의 적용 여부에 관한 문제가 제기된 다. 특히 이시배당의 경우에 선순위 근저당권이 누적 적 근저당권인지 또는 공동근저당권인지에 따라서 차순위자 대위권의 인정 여부가 달라질 수 있으므로, 차순위자 등 제3자의 보호를 위해서는 누적적 근저 당권과 공동근저당권을 명확히 구분할 필요가 있다. 누적적 근저당권의 개념과 요건에 관한 학설과 판 례의 태도는 <표1>과 같이 정리할 수 있다. <표1>에 의하면 누적적 근저당권에 관한 판례와 각 학설의 개념은 약간의 차이를 보이고 있으나, 형 식적 요건에 관해서는 공통적으로 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한다는 점에 서는 견해가 일치되고 있다. 판례는 공동근저당권과 누적적 근저당권을 구분하 는 기준으로 실질적으로는 법률행위의 해석, 즉 설정 계약상 동일한 최고액의 한도에서 수 개의 부동산으 로 중첩적으로 담보하는 경우 공동근저당권에 해당 하고 반면, 다수의 근저당권이 독립하여 최고액을 누 적하여 동일한 피담보채무를 담보할 의사, 즉 누적적 담보약정에 의하여 설정된 경우에는 누적적 근저당 권에 해당한다는 점,3 형식적으로는 누적적 근저당 이슈와 쟁점 차순위자 보호 위해 ‘공동근저당 등기’ 요건화해야 누적적 근저당권과 공동저당권의 구분에 관한 입법적 해결 방안 01 문제의 소재 02 누적적 근저당권과 공동근저당권의 구분과 「민법」 제368조의 적용 여부 류창호 아주대학교 법학전문대학원 교수
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