29 2026. 10. October Vol. 712 판례 제1설 제2설 제3설 하나의 기본계약에서 발생 하는 동일한 채권을 담보할 목적으로 여러 개의 부동산 에 근저당권을 설정하면서 각 근저당권의 채권최고액 을 합한 금액을 우선변제 받 기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권 의 형식을 취한 경우 동일한 기본계약에서 발생 하는 채권을 담보하기 위하 여 수 개의 근저당권을 설정 하면서 제368조의 적용을 배제하고 각각의 채권최고 액을 합한 금액을 우선변제 받기 위하여 공동근저당권 의 형식을 취하지 않은 경우 동일한 기본계약에서 발생 한 채권을 담보하기 위하여 수 개의 근저당을 동시에 또 는 추가적으로 설정하면서 거래관계의 진전 상황에 맞 추기 위하여 각 근저당의 담 보범위를 다르게 정하면서 공동근저당의 형식을 취하 지 않은 경우 동일한 채권을 담보하기 위 해 여러 개의 부동산에 근저 당권을 설정하면서 각각의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동 근저당의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식으로 설정 된 근저당권 ▶ <표 1> 판례와 학설의 누적적 근저당권의 개념과 요건 권은 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한다는 점을 들고 있다. 그러나 제3자인 차순위자의 입장에서는 당사자의 의사를 해석하여 선순위 담보권이 공동근저당권인 지 또는 누적적 근저당권인지 여부를 판단하는 것은 기대할 수 없고, 결국 선순위담보권의 등기에 의하여 이를 판단할 수밖에 없다. 이에 관해 판례는 공동근저당관계의 등기를 하지 않은 경우에도 공동근저당권의 성립을 부정하고 있 지 않다는 점에서,4 차순위자 등 제3자의 입장에서 는 공동근저당관계의 등기를 갖추지 않은 공동근저 당권과 누적적 근저당권의 구분은 사실상 곤란하게 된다. 판례와 다수의 학설은 누적적 근저당권과 공동근 저당권을 구분함으로써 공동근저당권이 아닌 누적적 근저당권에 대해서는 공동저당의 이시배당에 관한 「민법」 제368조제2항의 적용을 배제하고 있다. 따라 서 누적적 근저당권이 설정된 수 개의 부동산 중 일 부 부동산의 경매대가가 먼저 배당되는 경우 그 부동 산의 차순위자는 다른 부동산에 대하여 선순위자를 대위할 수 없게 된다. 이와 같이 차순위자는 선순위 담보권이 누적적 근 저당권 또는 공동근저당권인지 여부에 따라서 중요 한 이해관계의 기로에 놓이게 되지만, 공동근저당관 계의 등기가 기재되지 않은 경우에는 양자를 명확하 게 구분할 방법이 존재하지 않는다. 결국 양자의 구 분의 문제는 차순위자 등 제3자의 보호라는 점에서 등기의 형식에 의하여 명확하게 해결될 필요가 있다. 일본에서는 1971년 민법 개정을 통하여 근저당권 에 관한 규정과 함께 공동근저당(제398조의16) 및 누적근저당(제398조의18)에 관한 규정이 신설되었 다. 공동근저당에 대해서는 근저당권의 설정과 동시 이슈와 쟁점 법무사 시시각각 03 누적적 근저당권과 공동근저당권에 관한 「일본 민법」의 규정 대법원 2020.4.9.선고 2014다51756, 51763판결 누적적 근저당권의 최근 연구동향에 관한 상세한 내용은 류창호, “누적적 근저당권과 공동근저당권의 구분에 따른 후순위저당권자의 대위권”, 「중앙법학」 제28 집 제1호, 중앙법학회, 2026. 172면 이하 참조 대법원 2015.12.23.선고 2015다219245판결 대법원 2020.4.9.선고 2014다51756, 51763판결 1 2 3 4
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