30 에 공동근저당관계의 등기5를 한 경우에 한하여 공 동저당권의 배당과 차순위 저당권자의 대위에 관한 제392조가 적용된다(제398조의16). 이러한 입법 방식은 공동근저당관계의 등기 자체 에 의하여 공동근저당과 누적근저당을 구분하는 것 은 아니지만, 공동근저당관계의 등기를 갖추지 않은 공동근저당과 공동근저당관계의 등기를 갖출 수 없 는 누적근저당에 관해서는 공동저당의 대가의 배당 에 관한 규정의 적용을 배제한다는 취지이다. 이러한 누적근저당에 관한 규정은 「일본 민법」이 부동산물권변동에 있어서 등기를 대항요건주의로 채 택하고 있음에도 불구하고,6 공동근저당에 관해서는 공동근저당관계의 등기를 효력요건으로 해석하고 있 다.7 이와 같이 일본은 등기의 형식에 의하여 공동근저 당과 누적근저당을 구분하고 공동근저당관계의 등기 를 하지 않은 누적근저당에 대해서는 공동저당의 배 「일본 부동산등기법」 제83조제1항제4호. 일본의 학설에 의하면 고유한 공동근저당을 순수 또는 협의의 공동근저당이라 하고, 순수공동근저당과 누적적 근저당 을 포함하여 광의의 공동근저당으로 구분하면서 설정 시에 공동담보라는 취지의 등기(동법 제83조제1항제4호)를 하지 않아 누적적 근저당이 성립한 이후에는 공동근저당관계의 등기를 하더라도 순수공동근저당권으로 전환되는 것은 아니라고 한다(新根抵當登記に關する基本通達(昭和46.10.4民事甲3230号民事 局長通達) 第14(四) 참조). 여기서 설정과 동시라는 의미는 근저당의 설정등기와 동시라는 의미로 수 개의 부동산에 근저당이 모두 동시에 설정됨과 동시에 공동근저당관계의 등기를 하여 야 한다는 의미가 아니라, 기존 근저당권에 추가하여 근저당권을 설정하는 경우에는 이 설정등기와 동시에 공동근저당관계의 등기를 함으로써 순수공동근저당 이 성립하는 것으로 해석한다(森田修 編輯, 「新注釋民法(7)」, 有斐閣, 2019, 384頁(田高寬貴 집필부분); 平野裕之, 「擔保物權法」民法總合3, 信山社, 2007, 179頁). 만약 이미 누적근저당이 설정되어 있는 甲과 乙 부동산에 丙 부동산을 추가하여 공동근저당관계의 등기를 하는 경우에는 甲 또는 乙 부동산 중 어느 하나의 부동 산에 대해서만 공동근저당이 성립하고, 甲·乙·丙 3개의 부동산에 공동근저당이 성립하는 것은 아니고 甲과 丙 및 乙과 丙 사이에 각각 편면적 공동근저당도 성립 하지 않는다고 한다(新根抵當登記に關する基本通達(昭和46.10.4民事甲3230号民事局長通達) 第14(四) 참조). 만약 이를 인정하는 경우 甲과 丙으로만 담 보되고 乙로는 담보되지 않는 채권이 존재하는 등 복잡한 법률관계가 발생할 수 있다고 한다[柚木馨/高木多喜南 編集, 「新版注釋民法(9)」, 有斐閣, 1998, 717頁(高木多喜男 집필부분)]. 「일본 민법」 제176조 및 제177조 참조 近江幸治, 「擔保物權法」 新版補正版, 弘文堂, 1998, 230頁 등 다수의 학설 5 6 7 ▶ 누적적 근저당권 관련 「일본 민법」의 규정 제392조 (공동저당에 있어서 대가의 배당) ① 채권자가 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동 산에 저당권을 가지는 경우에 그 대가를 배당 하여야 하는 때에는 각 부동산의 가액에 따라 그 채권의 부담을 안분한다. ② 채권자가 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 갖는 경우에 어느 부동산 의 대가만을 배당하는 때에는 저당권자는 그 대가로부터 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 차순위 저당권자는 그 변제를 받는 저당권자가 전항의 규정에 따라 다른 부동산 의 대가로부터 변제를 받을 수 있는 금액을 한 도로 그 저당권자를 대위하여 저당권을 행사 할 수 있다. 제398조의16 (공동근저당) 제392조 및 제 393조의 규정은 근저당권에 대해서는 그 설 정과 동시에 동일한 채권의 담보로 수 개의 부 동산에 대하여는 근저당권이 설정된 취지의 등기를 한 경우에 한하여 적용한다. 제398조의18 (누적근저당) 수 개의 부동산에 대하여 근저당권을 가지는 자는 제398조의16 의 경우를 제외하고 각 부동산의 대가에 대하 여 각 최고액에 이르기까지 우선권을 행사할 수 있다.
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