31 2026. 10. October Vol. 712 공동근저당권과 누적적 근저당권은 등기만 으로 구분되지 않는다. 그런데도 누적적 근저당 권에는 차순위자의 대위권이 인정되지 않는다. 차순위자는 사전에 이를 판단할 방법이 없어 불 확실성에 놓인다. 「일본 민법」처럼 공동담보 등 기를 갖춘 경우에만 공동근저당권으로 인정하 는 입법적 정비가 필요하다. 04 당과 차순위자의 대위에 관한 규정을 적용하지 않는 다는 입법적 해결방식을 채택한 것이다. 이러한 「일본 민법」의 입법취지는 우리 민법에 대 한 입법론뿐 아니라, 근래에 들어와서 누적적 근저당 권을 인정하고 있는 우리 해석론에서도 주의 깊게 고 려할 필요가 있다. 누적적 근저당권이 판례에 의하여 공식적으로 인 정되기 이전인 2010년에 공동저당권의 요건으로 공 동저당관계의 등기를 요건으로 하지 않는다는 판례 의 태도는 「일본 민법」과 다른 현행 우리 민법의 입 장에서는 가능한 해석론으로 볼 수 있지만, 2020년 누적적 근저당권이 판례에 의하여 공식적으로 인정 된 이후에는 차순위자의 대위권 등 법률관계의 안정 성과 예측가능성이라는 측면에서 입법적인 해결이 필요한 시점이다. 공동근저당권과 누적적 근저당권의 형식상 구별에 관하여 판례와 다수설은 누적적 근저당권은 개별 근 저당권의 형식으로 등기될 것을 요건으로 하지만, 공 동근저당권의 경우에는 공동근저당관계의 등기를 요 건으로 하고 있지 않다. 따라서 공동근저당관계의 등기를 갖추지 않은 공동 근저당권의 경우에는 등기의 형식에 의해서는 누적 적 근저당권과 구분되지 않는다. 그럼에도 불구하고 당사자의 법률행위의 해석에 의하여 공동근저당권과 누적적 근저당권을 엄격히 구분하여 누적적 근저당 권에 대해서는 제368조, 특히 제2항의 적용을 배제하 여 차순위자의 대위권 행사를 인정하지 않고 있다. 이러한 판례와 다수설의 입장은 차순위자의 관점 에서는 선순위 담보권이 공동근저당권인지 누적적 근저당권인지 여부를 판단하기 힘든 상황에서 대위 권 행사가 부정됨으로써 담보거래의 불확실성과 예 측할 수 없는 불이익이 발생할 수 있다. 이에 관한 입법론으로는 「일본 민법」의 입법방식 과 같이 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 설 정된 근저당권 중 공동근저당관계의 등기를 갖추지 않은 경우에는 제368조제2항의 적용을 배제함으로 써 공동근저당권과 누적적 근저당권을 형식상 구분 하고, 누적적 근저당권에는 제368조 제2항의 적용을 배제하는 등 법률관계를 명확히 함으로써 차순위자 의 대위권 및 담보권설정 여부에 대한 선택권을 보호 할 필요가 있다. 이슈와 쟁점 법무사 시시각각 맺음말
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