166 제2주제 공동소유의 법적분석과 등기부상 기재의 검토 은 조 제2항은 “각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다.” 라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한다. 즉 총유재산의 보존행위는 공유나 합유와 달리 단독으로 할 수 없으며 사원총 회결의를 거쳐 하거나 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송 형태로 할 수 있을 뿐이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결). 총 유의 소유형태는 공유나 합유와는 전연 다른 것이다. 법인 아닌 사단의 소유형태가 공유나 합유와 다른 징표 중 하나는 집행기관인 대표자가 있다는 점이고 법인 아닌 사단도 법인과 동일한 실체를 갖추고 있기 때문에 장래 법인격을 취득하면 법인 아닌 사단의 권리의무는 법인격 취득에 의 해 법인에게 이전된다. 따라서 발표자의 제안과 같이 법인 아닌 사단의 소유를 “총유”로 등기기록에 기재하는 것은 공유와 합유의 소유형태와 다른 실체를 실질적으로 공시하는 점에 타당해 보인다. “총유”로 기재하였다가 장래 법인 아닌 사단이 법인격을 갖 추는 경우에는 “소유자”로 기재함이 타당해 보인다. 이렇게 “총유” 및 “비법인사단명의”와 “비법인사단의 대표자”를 등기할 경우, 비법인 사단에 대한 공시로서 가장 훌륭한 제도라고 생각된다. 발표자의 제안은 간단한 것 같지만 국민들의 법률생활관계에 있어서 보다 쉽게 이해할 수 있어서 좋은 제도개선안이라고 생각된다.
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