2026년도 등기법포럼 131 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 건축조합의 총회결의도 없었다면 위 약정은 무효이다.40) 등의 판례가 있다. 2) 관련된 학설을 살펴보면, 비법인사단의 대표자가 사원총회의 결의없이 총유물을 처분한 경우에도 이를 절대적 무효로 볼 것이 아니라 대표권 제한 또는 대표권 남용법리, 표현대리 법리 유추에 따라 해결하는 것도 타당하다41) 는 주장은 오히려 판례보다 폭 넓게 적시를 하여 여과없이 동의 한다. 또 다 른 학설로는 사원총회의 결의없이 이루어진 총유물의 관리 및 처분은 무효이 지만, 사단법인과 똑같은 실체를 갖추고 있지만 법인등기를 경유하고 있지 않 을 뿐인 단체(미등기사단)에 대해서는 민법 제276조를 적용하면 안되고 사단 법인 재산의 처분에 관한 법리를 적용해야한다.42) 하는 학설도 있다. 3) 민법 제276조에서 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의하고 각 사원은 정관 기타의 규약에 쫓아 총유물을 사용 수익할 수 있다고 하고 하였다. 총유 역시 본조에서 비법인사단의 구성원들이 사용과 수익을 하는데 「총유물을 사용·수익할 수 있다.」 라고 하여 이는 임의규정이므로 구성원간의 결의에 따라 사용의 범위라던가 수익의 차등 분배 등 변경을 할 수가 있다고 할 것이다. 다. 총유물의 보존행위 민법의 총유물의 보존행위에 관하여 공유 및 합유와는 달리 「보존」행위에 대하여 아무런 명문 근거를 두고 있지 않다. 판례는 민법 제276조 제1항은 ‘총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다. 같은조 제2항은 각 사 원은 정관 기타의 규약에 쫓아 총유물을 사용·수익할 수 있다. 라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법제 265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한 바 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강 하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 40) 대법원 2006.1. 27. 2004다45349 판결. 41) 김학동, 총유물의 처분행위, 서울법학 19권 2호, 2011, 201면. 42) 김교창, 비법인사단(미등기사단)의 채무보증행위, 판례연구24, 2010. 201쪽. 주석민법 제5판 한국 사법행정학회, 2019, 107면 재인용.
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